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가. 사건 개요
1999년 8월 분쟁 해결 기구(DSB)는 브라질 항공사에 지급된 수출 보조금(PROEX 금융)을 90일 이내에(즉 1999년 11월 18일 이전) 철폐하라는 상소기구보고서를 최종 채택하였다. 브라질은 이를 이행하기 위해 항공기 거래에 적용되는 이자율 평형 금융 상환 이자율을 건별로 다르게 적용하되 기본적으로 10년 만기 미 재무성 채권 이자율에 년 0.2% 이율을 추가하도록 하였고 이를 시장 거래 동향과 합치되게 주기적으로 조정하는 것으로 PROEX 금융조건을 개정하였다 (PROEX II). 그러나 브라질은 이행 조치 시행 마감일(1999. 11. 18.) 이전에 서약된 금융(PROEX I)은 계약 이행 의무상 종전 조건대로 집행하기로 하였다.
캐나다는 i) 브라질이 1999년 11월 18일 이전에 서약되었으나 지불되지 않은PROEX 금융은 以前 조건대로 계속 지불하고 있고 ii) PROEX II도 보조금협정 3조1항가호상의 수출 보조금에 해당하며 부속서 1 카호에 의해 정당화 되지 못한다고 주장하고 DSU 21조5항에 의거, 이행 패널 설치를 요청하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) 이전 서약분 제공의 위법 여부
1999년 11월 18일 이전에 서약된 PROEX I 금융에 대해 브라질은 이미 제공을 약속한 것이므로 동 금융을 제공해야 하는 계약상의 의무가 있는 것이라고 주장하였으나 패널은 이를 수용하지 않았다.
패널은 금지 보조금을 철폐하라는 원 사건 패널과 상소기구의 판정은 이행기간 내에 보조금협정 위반 행위를 종료하라는 의무를 부여한 것이며 원 사건 패널이 PROEX 금융이 보조금을 공여한 시점은 채권을 발행한 시점이라고 판정한만큼 브라질 당국이 이전에 약속된 채권을 1999년 11월 18일 이후에도 발행하고있는 것은 금지 보조금을 계속 공여하고 있는 것이므로 수출 보조금을 90일 이내에 철폐하라는 원 사건 패널의 판정을 불이행하고 있는 것이라고 판시하였다. 상소기구도 패널의 판정을 지지하였다.
2) 개정 조치의 부속서 1 카호 해당 여부-카호 반대 해석 가능 여부
브라질은 개정 조치로 인해 항공기 거래에 적용되는 순이자율이 상업 이자율보다 낮지 않게 되었으므로 PROEX II는 3조1항상의 수출 보조금이기는 하여도부속서 1 카호의 규정에 의거, 용인되는 것이라고 주장하였다. 즉 브라질은 원 사건에서 주장하였던 카호 규정의 반대(a contrario) 해석 주장을 견지하였다.
패널은 브라질의 주장이 받아들여지기 위해서는 브라질이 i) 카호 첫 문단의규정을 수출 보조금이 허용된다는 논지를 수립에 이용될 수 있는지 여부(반대 해석 가능 여부), ii) PROEX 금융 제도상 발행된 채권이 수출 신용 분야에서 실질적 이익을 확보하기 위해 사용된 ‘지불(payments)’에 해당하는지 여부를 증명해야한다고 보았다.
패널은 i)을 판단하는데 보조금협정 3조1항가호 각주 5가 중요한 기준이 된다고 보았다. 부속서 1에 수출 보조금에 해당되지 않는다고 언급된 조치는 보조금 협정의 대상에서 제외된다는 각주 51)의 규정상 보조금협정 대상에서 제외되기 위해서는 수출 보조금에 해당되지 않는다고 부속서 1에 언급이 되어 있어야 했다 . 패널은 이러한 조치에 해당되는 것은 카호의 후반부에 기재된 국제 약속(예 :OECD 수출 신용 협약상의 수출 신용), 아호2) 후반부 조치, 자호3) 후반부 조치,보조금협정 각주 594) 해당 조치 등이라고 보았다. 패널은 카호 첫 문단은 어떤조치가 수출 보조금이 아니라는 기술을 포함하고 있지 않고 오히려 금지되는 수출 보조금에 대해 서술하고 있으므로 각주 5호의 범위에 해당하지 않으며 따라서 수출 보조금이 정당화된다는 논리를 구성하는데 사용될 수 없다고 판단하였다. 패널은 부속서 1의 목적은 수출 보조금에 해당하는 조치가 어느 것이라는 것을 명료하게 제시하기 위한 것이라고도 추가하였다. 패널은 이와 같은 판단을 토대로 카호의 첫 문단은 3조1항에 해당하는 보조금이라 하여도 일부는 허용될 수 있다는 방식으로 반대 해석될 수 없다고 판시하였다.
상소기구는 이에 대해 의견을 달리하였다. 상소기구는 만일 브라질이 PROEXII 금융이 수출 신용 분야에서의 실질적 이익을 확보하기 위한 것이 아니고 수출자/금융 기관이 신용을 얻을 때 발생하는 비용 전부 또는 일부에 대한 정부의 지불이라는 것을 증명하였다면 PROEX II 금융이 카호 규정상 정당화될 수 있는 조치라고 판단할 수 있을 것이라고 언급하였다.5) 상소기구의 결론은 패널이 카호의반대 해석 여부를 검토한 것은 불필요하고 법적인 효과가 없다는 것이지만 상소기구는 전제 조건(실질적 이익 불확보 및 정부지불)을 충족하면 카호에 의거, 허용될 수도 있다는 입장을 우회적으로 표현함으로써 카호의 반대 해석이 일정 조건하에서는 용인된다는 여지를 남겨 놓았다.
3) 개정 조치의 부속서 1 카호 해당 여부 실질적 이익 不確保 및 정부 지출 여부
ii)의 첫 번째 쟁점, 즉 상기 지불이 수출 신용 분야에서의 실질적 이익을 확보 여부에 대해 브라질은 PROEX II 금융의 純이자율이 적절한 시장 기준이라고볼 수 있는 미 재무성 10년 채권이율＋0.2%/년으로 조정되었으므로 PROEX 금융의 이익 확보 효과가 없어졌고 따라서 더 이상 금지되는 것이 아니라고 주장하였다. 브라질은 미 재무성 10년 채권이율＋년 0.2%가 최저 상업 이자율과 동등하거나 높다는 비교 준거로서 미 수출입은행이 대형 민간 항공기 거래에 제공하는 수출 신용 조건을 제시하였다. 이 신용조건은 대개 Libor 금리에 약간의 추가 금리를 가산하고 거래 보장 비용(guarantee fee)을 부과하는 것으로 금리 수준은 市況과 거래 내용에 따라 변하는 변동 금리이다. 패널은 브라질이 비교 준거로 제시한 미국 수출입은행 신용 조건은 정부 보장이므로 상업 이율이라고 볼 수 없고고정 금리인 PROEX II 순이자율과 달리 변동 금리이므로 합당한 비교 준거가 될수 없다고 보았다.
브라질은 OECD 수출 신용 협약 가입국인 캐나다도 일정한 경우에는 CIRR이하의 수출 신용을 제공하기도 한다고 지적하고 그렇다면 브라질도 PROEX II금융의 순이자율을 CIRR 이하로 제공할 수 있는 것이라고 주장하기도 하였다. 그러나 이에 관한 구체적인 증거를 브라질이 제출하지는 못하였다. 패널은 이 논쟁의 쟁점은 PROEX II 순이자율이 CIRR 이하가 될 수도 있는가 여부가 아니라 브라질이 선택한 PROEX II 순이자율이 수출 신용 분야에서 실질적 이익을 확보하기 위하여 사용되지 않았는지 여부로서 이를 증명하기 위해서는 일반 시장에서 제공되고 있는 항공기 수출 신용 고정 이율이 브라질의 PROEX II 이율(미재무성 10년 채권 이율＋년 0.2%)과 같다는 것을 브라질이 증명하여야 한다고 보았다. 그러나 브라질이 이에 관한 증거를 제시하지 못하였으므로 패널은 브라질이PROEX II 금융이 카호 첫 문단에 규정된 수출 신용 분야에서의 실질적 이익을확보하는 데 사용되지 않았음을 증명하지 못하였다고 판단하였다.
상소기구는 패널의 판정을 지지하였다. 상소기구는 PROEX II 금융이 수출 신용 분야에서 실질적 이익을 확보하기 위한 것이 아니라는 것을 증명하기 위해서는 브라질이 첫째 자신이 주장하는 비교 준거의 적절성을 증명하여야 하고 둘째
PROEX II 금융 순이자율이 동 비교 준거와 같거나 높다는 것을 증명해야 한다고문제를 정리하였다. 상소기구는 CIRR가 국제적으로 공인된 비교 준거이기는 하나 유일한 것은 아니므로 PROEX II 순이자율(미 재무성 10년 채권이율+년 0.2%)이 CIRR 보다 낮다 해서 문제될 것은 아니라고 했다. 상소기구는 브라질이 대체비교 준거로 제시한 미 수출입은행의 대형 항공기 수출 신용조건은 대상 機種이 대형기이고 변동 금리이며 정부 보증을 포함하고 있으므로 중형기 시장의 적절한 비교 준거가 될 수 없다고 판단하였다. 캐나다 수출입은행의 CIRR 이하 수출신용 제공 주장에 대해서 상소기구는 브라질이 구체적인 입증 자료를 제시하지 못한 점을 주목하였다. 상소기구는 브라질이 CIRR 대체 비교 기준의 적절성조차도 입증하지 못하였으므로 개정 PROEX II 금융의 순이자율이 적절한 비교 기준이상 여부는 심리할 수도 없다고 보고 패널의 판정을 지지하였다.
ii) 주장 중 두 번째, 즉 PROEX 금융이 (정부의) 지불인지에 대해 패널은PROEX 금융이 적용된 거래의 재원 조달에 참가한 금융 기관은 수출 신용을 제공한 것이지 신용을 얻은 것은 아니므로 PROEX II 금융은 카호에서 말하는 지불이 될 수 없다고 보았다. 상소기구는 이미 브라질이 (개정된) PROEX II 금융이실질적 이익 확보에 사용되지 않았음을 증명하지 못했다고 판시한 만큼 (정부의)지불 여부인지는 살펴 볼 필요 자체가 없으므로 심리하지 않겠다하고 이 쟁점에관한 패널의 판단은 불필요했고 법적인 효과도 없는 것이라고 지적하였다.이상의 심리 결과를 토대로 패널과 상소기구는 브라질이 원 사건 패널 및 상소기구의 결정을 이행하지 못하였다고 판시하였다.
4) 소송 상대국의 이행 감시 여부(DSU 19조1항)
캐나다는 DSU 19조1항6)을 근거로 브라질의 패널 권고 사항 이행 여부를 자국이 검증할 수 있도록 제시하여 줄 것을 패널에 요청하였다. 패널은 그러나 동조항이 문제가 되는 조치를 패널 권고 사항에 합치시키기 위해 무엇을 할 수 있다는 것(what could be done)을 구상하고 있는 것처럼 보이기는 하나 이행을 감시하는 것까지 용인하는 것인지는 불분명하다 하고 캐나다의 요청을 수용하지 않았다.
다. 해설 및 평가
카호의 반대 해석 여부에 대해 패널은 불가하다고 단정한 반면 상소기구는 가능성의 소지를 남겨 놓았다. 패널은 보조금협정 각주 5의 규정상 부속서 1에 보조금에 해당되지 않는다고 명시된 보조금만 보조금협정에 의해 금지되지 않는것이라고 해석하였다. 카호상 허용되는 보조금은 둘째 문단에 이미 적시되어 있으며 첫 문단에는 유사한 언급이 없으므로 첫 문단을 반대 해석할 수는 없다는것이다.
상소기구는 명료한 입장을 밝히지 않았다. 상소기구는 반대 해석에 대한 패널의 심리가 불필요했던 것임을 지적하는 과정 중에 전제 조건을 갖춘 보조금은 카호를 반대 해석하여 용인할 수도 있음을 비쳤다. 상소기구의 불분명한 입장은 유감스러운 일이다. 사실 관계를 심리하는 패널과 달리 상소는 법률문제 및 패널의 보고서의 법률 해석에 국한되는 만큼 상소기구는 상소 사항에 대해, 특히 법률 해석에 대해서는 명확한 판정을 하는 것이 온당하다. 판례는 선례를 구성하는 것이 보통이고 조문의 해석은 판례를 통해 보완되고 명료해지는 점을 감안할 때 상급심인 상소기구는 논란의 대상이 되는 조항의 의미를 분명히 함으로써 협정의 완전성을 높여 가야 할 것이다.
카호의 반대 해석 가능성은 브라질의 판정 불이행에 대해 캐나다가 재차 제소한 사건(Brazil-Aircraft Article 21.5 II)에서 명백하게 부정되었다. 이 사건 패널은 카호를 반대 해석할 수 없다고 재차 확인하였으며 상기 상소기구의 판단에 대해서도 반대 해석을 용인하는 것을 이해될 소지가 있기는 하나 법적인 근거를 구성하지 못하며 상소기구도 명백히 설명한 것은 아니라는 점을 지적하였다..7)
이 사건 심리 진행 중 캐나다는 브라질에 대한 년 7억C$ 규모의 보복 조치시행을 승인하여 줄 것을 요청하였다. 이에 브라질은 보복 조치 규모에 이의를제기하고 22조6항에 의거, 이행 중재에 회부하여 줄 것을 요청하였으며 2000년 8월 28일 이행 중재 패널은 캐나다의 보복 조치 규모를 년 344백만C$로 조정하였다. 캐나다는 그러나 보복 조치를 실제로 시행하지는 않았다.
1) (Remark 5) 부속서 1에서 수출 보조금에 해당되지 아니한다고 언급된 조치는 이 규정 및 이 협정의 그 밖의 규정에 의하여 금지되지 아니한다.
2) 아. 국내 소비를 위하여 판매되는 동종 상품의 생산에 사용되는 상품 및 서비스에 부과되는 동종의 전단계 누적간접세의 면제, 경감 또는 유예를 초과하는, 수출품의 생산에 사용되는 상품 및 서비스에 대한 전단계 누적간접세의 면제, 경감 또는 유예. 그러나 수출품의 생산에 소비된 투입요소에 (폐기물을 정상적으로 참작하여) 전단계 누적간접세가 부과된 경우에는 국내 소비를 위해 판매된 동종 상품에 대하여 전단계 누적간접세가 면제, 경감 또는 유예되지 아니하는 경우에도 수출품에 대해서는 면제, 경감 또는 유예될 수 있다. 이러한 품목은 부속서 2에 포함된 생산 과정에서의 투입요소의 소비에 관한 지침에 따라 해석된다.
3) 자. 수출 상품의 생산에 소비된 (폐기물을 정상적으로 참작하여) 수입 투입요소에 부과된 수입과징금을 초과하는 수입과징금의 경감 또는 환급. 단, 그러나 특수한 경우 기업은 수입 투입요소 대신에 그와 동질, 동일한 성격의 국내 시장 투입요소를 대체품으로 일정량 사용하는 경우에는 수입과 그에 상응하는 수출이 2년을 넘지 않는 합리적인 기간 내에 이루어지면 이 규정의 혜택을 받을 수 있다. 이 항복은 부속서 2에 포함된 생산 과정에서 투입요소의 소비에 관한 지침 및 부속서 3에 포함된 대체 환급제의 수출 보조금의 결정 지침에 따라 해석된다.
4) (Remark 59) 회원국은 유예가 예를 들어 적절한 이자가 징수될 경우에는 수출 보조금에 해당될필요가 없음을 인정한다. 회원국은 수출기업과 그들의 통제하 또는 동일한 통제하의 외국구매 자간의 상품거래 가격은 과세목적상 특수관계가 없는 독립기업간에 부과되는 가격이 되어야 한다는 원칙을 재확인한다. 회원국은 이 같은 원칙에 위배될 수 있고, 수출 거래에서 중대한 직접세 절감을 초래하는 행정적 또는 다른 관행에 대해 다른 회원국의 주의를 환기시킬 수 있다.이러한 상황에서 회원국은 통상적으로 앞의 문장에서 부여된 협의 권리를 포함하여 1994년도 GATT 회원국의 권리와 의무를 저해함이 없이 기존의 양자간 조세 조약 또는 다른 특정한 국제제도를 이용하여 그들의 이견을 해결하고자 노력한다. 마항은 회원국이 자기나라 기업이나 다른 회원국 기업의 국외 원천소득에 대한 이중과세방지조치를 취하는 것을 제한하기 위한 것이 아니다.
5) If Brazil had demonstrated that the payments made under the revised PROEX were not “used to secure a material advantage in the field of export credit terms”, and that such payments were “payments” by Brazil of “all or part of the costs incurred by exporters or financial institutions in obtaining credits”, then we would have been prepared to find that the payments made under the revised PROEX are Justified under item (k) of the Illustrative List.(AB report para. 80, 강조 추가)
6) 19.1. 패널 또는 상소기구는 조치가 대상 협정에 일치하지 않는다고 결론짓는 경우, 관련 회원국(Re.9)에게 동 조치를 동 대상 협정에 합치시키도록 권고한다(Re.10). 자신의 권고에 추가하여 패널 또는 상소기구는 관련 회원국이 권고를 이행할 수 있는 방법을 제시할 수 있다.
(Remark 9) “관련 회원국”은 패널이나 상소기구 권고의 대상이 되는 분쟁 당사국이다.
(Remark 10) 1994년도 GATT 또는 다른 대상 협정의 위반을 수반하지 아니하는 사건에 대한 권고에 대하여는 제26조를 참조바람
7) Although we acknowledge that this statement could be understood in the manner suggested by Brazil, we note that the Appellate Body’s statement does not form part of the legal basis for its disposition of the appeal, nor did the Appellate Body explain its statement.
