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가. 사건 개요
이행 패널 및 상소기구가 브라질이 원 사건 판결을 이행하지 않았다고 판정함에 따라 브라질은 2000년 12월 PROEX 근거 규정인 중앙은행 고시를 개정하여중거리 항공기에 대한 PROEX 이자율 평형 금융 상환이자율은 CIRR에 따르기로 하였다(PROEX III).
캐나다는 PROEX III 역시 보조금협정 위반으로서 브라질이 원 사건 패널 및 상소기구 판결 이행 의무를 준수하지 못하고 있다고 주장, 2001년 1월 19일 두 번째의 이행 패널 설치를 요청하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) 수출 보조금 해당 여부(보조금협정 1조1항, 3조1항)
캐나다는 PROEX III는 제도 자체가 보조금협정 3조1항에 해당하는 수출 보조금이라고 주장하였다.
패널은 우선 PROEX III은 브라질 중앙은행의 채권의 형태로 수혜자에게 자금을 제공하는 것이므로 보조금협정 1조1항1)상의 보조금(자금의 직접 移轉)에 해당한다고 판단하였다. 패널은 PROEX III이 명백한 수출 신용이므로 보조금협정 3조1항2)가호상의 수출 실적에 따르는 것임도 분명하다고 보았다. 브라질은PROEX III가 보조금이 아니라거나 수출 실적에 따르는 것이 아니라고 주장하지는 않았다. PROEX III가 이익을 부여하는지에 대해 브라질과 패널의 의견은 달랐다.PROEX III는 I, II와 마찬가지로 수출자(여기서는 브라질 항공사)가 신청하면 구매자(브라질 항공기 구매자)에게 (항공기) 구입대금을 제공할 금융 기관이 수령하는 것이다. PROEX III 금융을 수혜할 금융 기관 적격성에는 아무 조건이 부과되어 있지 않으므로 구매자는 자신에게 항공기 구입 대금을 제공할 금융 기관을 아무런 제약 없이 선택할 수 있다. PROEX III는 그런 금융 기관으로 하여금 브라질 항공기 구매자에게 PROEX III가 없었을 경우 제공할 수 있는 금융 조건보다 유리한 금융 조건을 제시할 수 있도록 하는 것이 본질적이 목적이다. 패널은 이에비추어 PROEX III는 브라질 항공기 구매자에게 상업 시장에서 이용 가능한 것보다 유리한 수출 신용을 획득할 수 있게 하는 것이고 따라서 혜택을 부여하는 것이라고 정리하였다. 브라질은 그러나 PROEX III의 규정상(브라질 중앙은행 고시 2799) 브라질은PROEX III가 혜택을 부여하지 않도록 보장할 수 있다고 반박하였다. 브라질은 그 근거로 i) PROEX III의 순이자율은 CIRR 이상이며 ii) PROEX III 제공 여부 결정 시 국제 시장의 금융 조건을 기준으로 해야 한다는 규정을 들었다.
패널은 i) 주장에 대해 CIRR가 신용 시장의 실제 상황을 정확히 반영하는 것은 아니며 대체적인 기준에 불과하다고 지적하였다. 또한 CIRR는 신용 등급이 1등급인 借用者에게 적용되는 이자율을 기준으로 산정되는 것임을 환기하고 브라질 항공기 구매자의 신용 등급이 대개는 1등급이 아님을 지적하였다. 따라서 PROEX III 순이자율이 CIRR 이하가 되지 않도록 한다 해도 PROEX III이 특정한 브라질 항공기 구매자가 상업 시장에서 조달할 수 있는 수출 신용보다 유리하지 않다는 것을 보장하는 것은 아니라고 판단하였다.
브라질의 ii)의 주장의 근거는 PROEX III 제공 심사 시 국제 시장에서 운영중인 금융 조건을 기준으로 삼아야 한다고 규정한 브라질 중앙은행 고시 2799호 8조 2항3)이다. 패널은 동 조항의 정확한 의미가 불분명하다고 보았으나 브라질은 이 조항의 의미가 PROEX III가 구매자가 일반 상업 시장에서 조달할 수 있는 금융조건과 합치되도록 해야 하는 의무를 부과하는 것이라고 주장하였다. 그러나 패널은 브라질이 심리 과정 중 CIRR 이하로 PROEX III를 제공할 수 있는 경우도 있음을 시인한 점을 들어 브라질의 주장을 수용하지 않았다. 패널은 동 조항이상업 시장 이자율 이하의 금융을 제공하는 것을 금지하는 것이라고 수긍하지 않았다.
이상과 같이 패널은 PROEX III가 자금의 직접이전이고 수출 실적에 따른 것이며 혜택도 부여한다고 판단하였다. 그러나 캐나다가 시비한 것은 PROEX III자체가 3조1항에 합치되지 않는다는 것이었으므로 패널은 PROEX III의 강행 법규 여부, 즉 PROEX III 규정 자체가 브라질 당국으로 하여금 3조1항에 위반되게 행동하도록 요구하는지를 판단하여야 했다. 패널은 i) 중앙은행 고시 2799호 1조에 PROEX III 금융 제공은 의무 사항이 아니라 브라질 당국의 재량 사항임이 명시되어 있고, ii) 각 거래별로(case by case), 거래의 성격에 따른 수준으로 제공하도록 명시되어 있어 상황에 따라 금융 규모를 조정할 수 있는 재량이 있으며, iii)8조2항 규정상 시장에서의 금융 조건에 맞지 않는 신청은 기각할 수도 있으므로 브라질 당국은 PROEX III 규정이 브라질 당국으로 하여금 PROEX III 금융을 제공하도록 요구하는 것은 아니라고 판시하였다.
이상의 판단을 근거로 패널은 브라질 정부가 혜택이 부여되지 않는 방향으로 PROEX III를 제공할 수 있는 재량이 있고 PROEX III 자체가 브라질 정부로 하여금 1조1항에서 말하는 보조금을 지급하도록 강제하지도 않으며 3조1항가호에 위반된다고 볼 수는 없다고 판시하였다.
2) 公的 수출 신용에 관한 국제 협정 해당 여부(부속서 1 카호)
브라질은 PROEX III가 설사 캐나다의 주장대로 보조금협정 3조1항가호에 해당하는 수출 보조금이라 하더라도 부속서 1 카호4) 두 번째 문단(공적 수출 신용에 관한 국제 협정의 이자율 규정을 준수하는 수출 신용 관행)에 의해 허용되는것이라고 주장하였다. 즉 브라질은 PROEX III는 1998년 OECD 公的 수출 신용협약의 이자율 관련 규정에 합치되므로 보조금협정이 금지하는 수출 보조금으로간주되지 않는다는 입장이었다.
패널은 브라질의 주장을 인정하였다. 패널은 OECD 협약이 이자율 支持 금융(interest rate support)을 국제적으로 용인되는 공적 금융 지원(official financial support)의 한 형태로 인정하고 있음을 주목하고 이자율 지지 금융은 通常 수출신용 제공자에 대한 정부의 지불(payments)을 포함한다고 보았다. 패널은 PROEX III는 i) 이자율을 지지하기 위한 것이고, ii) 수출 신용을 제공하는 상업 금융 기관에게 브라질 정부가 일정 금액을 지불하는 것이며, iii) 상업 금융 기관이 (브라질 항공기 구매자에게) 부과하는 이자율을 일반적인 국제 시장 금리 수준으로 낮추기 위한 것이므로 PROEX III는 이자율 지지 금융에 해당하며 OECD 협약에 합치되는 수출 신용 관행이라고 결론지었다. 따라서 부속서 1 카호 후반부에 의해 수출 보조금으로 인정되지 않는다고 보았다.
3) 부속서 1 카호의 반대 해석 가능 여부(부속서 1 카호)
브라질은 카호 첫 문단을 반대 해석할 수 있다는 주장을 이 사건 심리에서도 다시 제기하였다. 브라질은 그 근거 중의 하나로 Brazil-Aircraft Article 21.5 사건 상소기구의 결정을 인용하였다.
패널은 보조금협정 각주 55)에 의거, 부속서 1에 수출 보조금으로 금지되지않는다고 명시적으로 언급된 것만 3조1항가호의 적용 대상에서 제외된다는 Brazil-Aircraft Article 21.5. 패널의 판정의 논리가 타당하다고 지지하였다. 패널은 브라질이 인용한 상소기구의 판정에 대해 브라질의 주장대로 이해될 소지가 있기는 하나 법적인 기초가 될 수 없고 상소기구가 자신의 주장을 상세하게 설명하지도 않았다는 점을 지적하였다. 따라서 패널은 PROEX III는 부속서 1 카호의 첫 문단에 의해 정당화될 수 있는 것이 아니라고 확인하였다.
다. 해설 및 평가
Brazil-Aircraft 원 사건과 그 패널 판결의 이행 문제를 다룬 Brazil-Aircraft Article 21.5 사건에서는 PROEX 금융이 보조금협정 1조1항에 정의된 보조금에 해당되는지 여부가 거론되지 않았다. 브라질 스스로 위 두 사건에서는 PROEX 금융이 3조1항가호의 수출 보조금에 해당한다고 인정하였기 때문이다. 브라질은 PROEX는 수출 보조금이기는 하나 부속서 1 카호에 의해 허용된다는 것을 주장하였다. 그러나 이번 사건의 경우 브라질은 PROEX III는 혜택을 부여하지 않으므로 보조금에 해당하지 않는다고 주장하였다.
패널은 혜택의 유무는 일단 市場을 기준으로 결정해야 한다고 보았다. 즉PROEX III로 인해 브라질 항공기 구매자가 시장에서 얻을 수 있는 것보다 유리한 수출 신용 조건을 획득했는지를 살펴보아야 한다는 것이다. 이때 시장이란 상업 시장, 즉 정부의 개입에서 자유로운 시장을 말한다. 패널은 시장을 기준으로할 때 PROEX III가 혜택을 부여할 수도 있다는 점은 인정하였다. 그러나 캐나다가 PROEX III 제도 자체를 시비하였으므로 통상적인 강행 법규/재량 법규의 기준에 따라 PROEX III 자체가 브라질 정부로 하여금 보조금협정 3조1항가호에 합치되지 않게 행동할 것을 요구하는지, 즉 이번 사건의 경우 브라질 항공기 구매자에게 시장보다 유리한 조건의 수출 신용을 항상 제공하도록 요구하는지 여부를 가려야 한다고 보았다. 그 결과 패널은 브라질 정부가 PROEX III 금융 제공을재량에 따라 임의로 결정할 수 있다고 확인하고 즉, 혜택을 부여하도록 요구받지는 않으므로 보조금이라고 볼 수 없다는 내용으로 논리를 구성한 것이다.
강행 법규에 대한 패널의 견해, 즉 어떠한 법규가 당국으로 하여금 WTO 협정에 위반되게 행동할 것을 요구하는 것만 그 자체를 시비할 수 있고 그러한 법규 적용이 행정 당국의 재량 사항이라면 적용된 개개 사례는 시비할 수 있을지몰라도 법규 자체는 WTO 협정 위반에 해당하지 않는다는 견해는 GATT 시절부터 관행이 된 것이다(US-Superfund, US-Malt Beverage, US-Tabacco 사건). WTO에서 이 사건 외에 이러한 판단을 기초로 판정한 판례는 다수 있으나(US1916 Act사건, US-Export Restraints 사건, Canada-Aircraft(II) 사건, Korea-Commercial Vessels사건, Canada-Aircraft I, II 사건), 반드시 강행 법규만이 그 자체를 시비할 수 있다는 것이 확립된 원칙으로서 인정된 것은 아니다. 이러한 원칙을 존중하는 패널n 판결은 적지 않으나 상소기구는 이를 반드시 인정하고 있지는 않다.
강행 법규/재량 법규가 패널 심리에서 논란이 된 양태는 사건마다 동일하지않으므로 판례의 시각과 강조 부분은 다를 수 있다. US-1916 Act 사건에서는 강행 법규와 재량 법규를 구분 짓는 재량권의 행사주체가 중점적으로 다루어 졌다.이 사건 패널은 재량권이 행정부에 있는 것이 재량 법규라고 판정하였다. 이 사건 상소기구는 문제가 된 조치가 강행 법규라고 판정한 것이지 재량 법규는 시비대상이 되지 않는다고 명시적으로 밝히지는 않았다. US-Corrosion-Resistant SteelSunset Review 사건 상소기구는 강행 법규만 분쟁 패널의 심리 대상이 될 수 있다는 동 사건 패널의 판정을 기각하고 패널이 시비 대상이 된 조치의 강행성 여부를 따져서 처음부터 심리 대상에서 제외하는 것은 옳지 않다고 보았다. US-CVDon EC Products 사건에서 상소기구는 재량 법규를 통해 WTO 의무를 위반할 가능성 자체를 배제하지는 않는다고 언급하기도 하였다. US-Section 301 사건 패널은 강행 법규, 재량 법규를 구분하여 전자에 대해서만 그 자체 시비를 인정한 이전의 GATT 판례에 대해 동의하지 않는다는 점을 밝히고 특정 법규 자체의 WTO 의무 위반 여부는 그 법규에 적용된 해당 WTO의 의무에 대한 주의 깊은 검토와분석에 따라 결정되는 것이라고 판단하였다. 반면 US-Exports Restraints 사건 패널과 이 사건 패널은 재량 법규는 WTO 의무 위반에 해당하지 않는다는 입장을견지하였다.
혜택 부여 여부에 판정의 비교 기준인 시장 금리에 대한 패널과 캐나다의 입장은 서로 달랐다. 패널은 시장 금리를 대표할 수 있는 일반적인 이자율이 있을수 있다고 보았으며 원 사건 및 1차 이행 패널과 마찬가지로 OECD의 CIRR가 시장 대표성 일반 이율이 될 수 있다고 보았다. 패널은 PROEX III 금융이 제공되었음에도 불구하고 항공기 구매자가 부담해야 하는 이자율이 시장 대표성 이자율보다 높다면 PROEX III는 혜택을 부여한 것이 아니라는 논리를 전개하였다. 다시 말해 PROEX III가 없었을 경우 브라질 항공기 구매자에게 구매 자금을 대부한 상업 은행은 10%의 이자율을 부과하였을 것이나 PROEX III로 인해 8%의 이자율을 부과하였고 당시의 CIRR가 7.5% 수준이었다면 PROEX III가 혜택을 부여한 것은 아니라는 입장이다.
캐나다는 시장 이자율을 다르게 이해하였다. 캐나다 주장에 따르면 PROEXIII 금융이 제공되지 않는 상황에서 브라질 항공기 구매자와 상업 은행이 협의했을 정상 이자율을 시장 이자율로 보아야 한다는 것이다. 캐나다는 상업 은행은PROEX III 금융을 제공받고 구매자에게 원래 적용했을 이자율을 경감하였으며 구매자는 당초 냈어야 할 이자율보다 적은 이자율을 적용받게 되었으므로 당연히 혜택을 부여받은 것이라고 주장하였다. 또한 구매자의 구매력이 증가한 만큼브라질 항공기 제작사 Embraer사도 결과적으로 혜택을 본 것이라고 주장하였다.
1) 1.1 이 협정의 목적상 아래의 경우 보조금이 존재하는 것으로 간주된다.
가. (1) 회원국의 영토 내에서 정부 또는 공공 기관(이 협정에서는 “정부”라 한다) 의 재정적인 기여가 있는 경우, 즉
(가) 정부의 관행이 자금의 직접이전(예를 들어, 무상지원, 대출 및 지분참여), 잠재적인 자금 또는 채무부담의 직접이전(예를 들어, 대출보증)을 수반하는 경우,
(나) 정부가 받아야 할 세입을 포기하거나 징수하지 아니하는 경우(예를 들어, 세액공제와 같은 재정적 유인
(다) 정부가 일반적인 사회간접 자본 이외의 상품 또는 서비스를 제공하거나 또는 상품을 구매한 경우,
(라) 정부가 자금 공여기관에 대하여 지불하거나 일반적으로 정부에 귀속되는 위의 (가)에서부터 (다)에 예시된 기능의 유형중 하나 또는 둘 이상을 민간 기관으로 하여금 행하도록위임하거나 지시하며, 이러한 관행이 일반적으로 정부가 행하는 관행과 실질적으로 상이
하지 아니한 경우, 또는
가. (2) 1994년도 GATT 제16조의 의미의 소득 또는 가격 지지가 어떤 형태로든 존재하고,또한
나. 이로 인해 혜택이 부여되는 경우
2) 3.1 농업에관한협정에 규정된 경우를 제외하고, 제1조의 의미 내에서의 다음의 보조금은 금지된다.
가. 부속서 1에 예시된 보조금을 포함하여 유일한 조건으로서 또는 다른 여러 조건중의 하나로서, 법률상 또는 사실상 수출 실적에 따라 지급되는 보조금,
나. 유일한 조건으로서 또는 다른 여러 조건중의 하나로서, 수입품 대신 국내 상품의 사용을 조건으로 지급되는 보조금
3) In the process of analyzing received requests for eligibility, the Export credit Committee shall have as reference the financing terms practice in the international market.
4) 카. 수출 신용조건 분야에서 실질적인 이익을 확보하기 위하여 사용되는 한, 정부(또는 정부에 의해 통제 되고/또는 정부의 권한을 대신하는 특수기관)가 조달자금을 실제로 지불해야 하는 금리(또는 수출 신용과 동일한 만기 및 그 외 신용조건의 그리고 동일한 화폐로 표시된 자금을 얻기 위해 국제 자본시장에서 차입할 경우 지불하여야 할 비용에 대해) 보다 낮은 금리로 제공하는 수출 신용, 또는 수출자 또는 금융 기관이 신용을 얻을 때 발생하는 비용 전부 또는 일부에
대한 정부의 지불. 그러나 특정회원국이 1979년 1월 1일 현재 적어도 12개 이상의 이 협정 원회 원국(또는 동 원회원국에 의해 채택된 후속 약속)이 당사자인 공적 수출 신용에 관한 국제약속의 당사자인 경우, 또는 특정회원국이 사실상 관련 약속의 이자율 규정을 적용하는 경우, 이 같은 규정에 합치하는 수출 신용관행은 이 협정이 금지하는 수출 보조금으로 간주되지 아니한다.
5) (Remark5) 부속서 1에서 수출 보조금에 해당되지 아니한다고 언급된 조치는 이 규정 및 이 협정의 그 밖의 규정에 의하여 금지되지 아니한다.
