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가. 사건 개요
이 사건은 폭동으로 약탈당한 청구인의 투자 회사에 대해 투자 유치국이 보호 의무를 다하지 못했다고 판정된 사건이다.
청구인 American Manufacturing & Trading Co.는 미국 회사로서 자이레 회사인 SINZA의 지분 94%를 보유하고 있었다.
1991년 9월과 1993년 1월 자이레 軍이 일으킨 폭동의 와중에 SINZA 사무실이 약탈당하자 청구인은 1993년 1월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
청구인은 미국-자이레 투자협정 II(4)조 (충분한 보호 및 안전)에 의거, 자이레는 외국인 투자가 보호와 안전을 향유할 수 있도록 주의를 다하여야 하며 국제법상 요구되는 최소 기준보다 낮지 않은 보호 조치를 취했어야 한다고 주장하였다.
판정부는 자이레가 폭도들의 난입 저지는 물론 예방, 사전 경고 등 사태의 발생을 방지하거나 완화하기 위한 조치를 취하였는지 세심히 심리하였다. 그 결과 이 사건 발생과 관련하여 자이레가 외국인 투자 보호 및 안전을 보장할 어떤 조치도 취하지 않았음을 확인하고 이는 해당 조항 위반이라고 판정하였다. 청구인의 투자에 해로운 영향을 끼친 참사를 예방하지 못한 책임이 있다고
질책했다. 자이레는 문제의 폭동으로 인해 자국 회사들도 유사한 피해를 입었다고 주장하고 청구인이 자신의 피해가 유사한 환경에 있는 자이레 국민보다 불리한 대우(less favorable treatment)를 받았다는 점을 입증하지 못했다고 항변하였다. 판정부는 자이레의 주장은 외국인 투자에게 최소 기준의 보호와 안전을 제공하라는 투자협정상의 의무 준수 여부와는 무관한 주장이라고
일축하였다. 자이레가 국제법상의 최소 기준의 외국인 보호 의무를 준수하지 못한 책임과 동일한 의무를 자국민 및 여타 제 3국민에게도 제공하지 못한 사실은 별개라는 입장이다. 타국민도 동일한 피해를 입었다는 사실이 청구인에 대한 투자협정상의 보호 의무를 다하지 못한 자이레의 책임을 면책시켜 주지 못한다는 점을 지적하였다(판정문 6.05-6.10).
판정부는 폭동 또는 폭력 행위 피해를 본 타방 체약국민 또는 회사에게는 보상해야 한다는 투자협정 IV1(b)조13]를
제시하며 청구인이 당한 피해는 바로 이 조항의 폭동 또는 폭력 행위에 해당한다고 적시하고 자이레는 이 조항에 의해서도
1991년과 1993년 폭동의 피해에 대해 회피할 수 없는 책임이 있다고 확인하였다. 이 책임은 자이레가 자유의사로 체결한
국제 협정(투자협정)상의 의무이므로 국내법을 이유로 회피할 수 없으며 피해를 초래한 폭동의 주체와 무관하게 성립하는
책임이라고 지적하였다(6.12-6.14).
청구인은 투자협정 IV2(b)조14]상 자이레는 기관이나 군에 의해 초래된 피해에 대해서는 전투 행위로 인해 초래된 것이
아닌 한 보상 의무가 있고 문제의 폭동은 전투 행위가 아니고 군에 의해 저질러졌으므로 자이레의 보상 책임이 있다고 주장하였으나 판정부는 이미 협정 IV1(b)조에 의거하여 자이레의 보상 책임이 확인되었고 폭동의 주체에 따라 보상의 범위가 달라지는 것도
아니므로 폭동의 주체를 굳이 판단할 필요가 없다고 보고 더 이상 심리하지 않았다(6.15-6.18).
다. 평가 및 해설
이 사건은 폭동 등 사회 혼란과 관련된 투자 보호와 최소 기준 대우로서의 충분한 보호 및 안전, 두 가지가 쟁점이다. 폭동,
소요, 봉기가 ICSID 중재 판정에서 심리된 예는 이 사건 외에 AAPL vs. Sri Lanka 사건 (ARB/87/3)이 있다.
투자자가 외국인 투자자에게 부여해야 하는 의무 중 내국민 대우와 최혜국대우는 비교 대상이 되는 자국민과 제 3국민에
비해 불리한 대우를 하지 말라는 상대적인 보호 기준이다. 이와 달리 외국인 투자자에게 절대적으로 최소한 보장해야 하는 기준이
최소 기준 대우이다. 최소 기준 대우는 크게 공정하고 공평한 대우와 충분한 보호 및 안전 2가지로 구분된다. 여기서는 충분한
보호 및 안전에 대해 살펴본다. 이 의무의 핵심은 보호 및 안전의 대상에 관한 이견이다. 대부분의 투자협정에는 외국인 투자에게 충분한 보호 및 안전을 제공해야 한다는 원칙만 천명하고 있을 뿐 그 내용과 범위에 대해서는 밝히지 않고 있다. 이로 인해
제공 범위를 좁게 설정하려는 투자 유치국과 넓게 확장하려는 투자자 간의 이견이 국제 중재에서 흔히 제기되어 왔다.
명확한 명문의 규정이 없으므로 판례의 축적을 통해 법리가 완성되는 사항 중의 하나이며 이러한 판결 결과를 감안하여
향후 다툼의 소지를 차단하기 위해 대우의 범위를 투자협정에 명문으로 기재하는 경우도 발생한다. 한중 FTA의 경우 충분한
보호 및 안전은 국제 관습법에서 요구되는 경찰 보호를 제공하는 것이라고 규정하였다(12.5(2)(b)조15]). 경찰 보호를 명시한
것은 충분한 보호 및 안전의 대상이 외국인 투자의 물리적 안전에 국한되는 것인지 법적, 제도적인 투자 환경의 안전까지 포함되는 것인지 여부가 그간 중재 판정의 이 항목과 관련된 주요 쟁점이었기 때문이다.
쟁점 사항에 대해 상충되는 논리가 중재 판정이 거듭됨에 따라 일정한 방향으로 수렴되는 경우가 많은 것과 달리 충분한 보호
및 안전에 관한 ICSID 중재 판정부의 법리는 아직 확실히 정립되지는 않았다. 보호 대상을 해당 투자의 물리적인 안전, 경찰 보호에 국한해야 한다는 판정과 투자 환경의 보호까지 포함한다는 판정이 교차되고 있다. ICSID 중재 판정에서 수용, 공정․공평 대우와 더불어 가장 많이 제기되는 이슈이나 모든 중재 판정부가 적용 범위에 대해 자신의 견해를 다 밝히는 것은 아니다. 다만 청구인은 비단 투자의 물리적 안전과 보호가 미흡한 행위에 대해서만 충분한 보호 및 안전 위반 문제를 제기하지는 않고 이와 직접적인 관련이 없는 행위에 대해서도 이 의무 위반 문제를 제기하는 것이 뚜렷한 추세이다. 물리적 안전과 무관한 이슈에 대해 청구인의 입증이 부족하다는 이유로 충분한 보호 및 안전 시비를 기각하는 판정이 많은데 이를 만일 입증이 충분했다면 그 보호 대상이
물리적 안전 이상을 포함한다고 판정했을 것으로 가정해 본다면 보호 대상의 범위를 확장하려는 것이 ICSID 중재 판정의 다수설이라고 추론할 수는 있다.
보호 대상 외에 ICSID 중재 판정에서 충분한 보호 및 안전과 관련되어 심리된 것은 보호 및 안전 危害 행위의 발생 그 자체에 대해 투자 유치국의 책임이 있는 것인지, 발생을 예방하기 위한 정당한 주의 의무와 노력을 다했으면 보호와 안전 책임을
다한 것인지의 여부이다. ICSID 판정은 위해 행위 자체가 발생하지 못하게 하는 원천적 책임까지 투자 유치국에 요구하고 있지는 않다. 비례성의 원칙을 적용한 판례도 있다. 투자 유치국에 기대하는 충분한 보호 및 안전의 수준은 해당 상황의 내용과 심도, 그리고 투자 유치국의 능력에 따라 비례한다는 것이다. 선진국에 기대하는 정도와 개도국에 기대하는 정도가 동일할 수 없다는 의미이다. 충분한 보호 및 안전의 의무는 정부 자체의 행위가 아니라 제 3자의 행위에 대해 적용되는, 즉 투자 안전을 위해하는 행위, 사태, 상황에 대해 투자 유치국 정부가 정당한 주의와 경계의 의무를 다하라는 것이지 정부의 특정 행위 자체를 대상으로 제기할 수 있는 시비가 아니라는 판례도 있다. ICSID 관련 판례 종합은 Toto vs. Lebanon 사건(ARB/07/12)에 수록하였다.
13] 1. Nationals or companies of either Party whose investments in the territory of the other Party suffer:
(b) damages due to revolution, state of national emergency, revolt, insurrection, riot or act of violence in the territory of such other Party, shall be accorded treatment no less favorable than that which such other Party accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third country, whichever is the most favorable treatment, when making restitution, indemnification, compensation or any other settlement with respect to such damages.
14]2. In the event that such damages result from: (b) destruction of property by the other Party's forces or authorities which was not caused incombat action, the national or company shall be accorded restitution or compensation in accordance with Article III.
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