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가. 사건 개요
이 사건은 외국인 통제 하에 있는 기업이 자국 정부를 상대로 투자자-국가 소송을 제기할 수 있다는 ICSID 협약 25(2)(b)조9]의 관할권이 성립되는지 여부에 관한 분쟁이다.
청구인 Vacuum Salt Products 사는 가나에 소재하고 있는 소금 생산 회사로서 1988년 1월 22일 가나 정부와 채광을 위한
조차(lease) 계약을 체결하였다. 이 회사는 1966년 그리스人 Panagiotopulous에 의해 창립되었으며 그는 1988년 1월 22일
채광 계약 당시 이 회사 주식의 20%를 보유하고 있었다. 조차 계약에는 분쟁 시 ICSID 중재를 이용하기로 규정되어 있었다.
Vacuum Salt Product사는 가나 정부가 이 계약상의 의무를 이행하지 않는다고 1992년 5월 ICSID 중재를 신청하였다. 청구인은 외국인이 통제하는 자국 투자자를 타방 체약국의 국민으로 취급하자는 분쟁 당사자들의 동의가 있을 경우 ICSID 중재 절차를 이용할 수 있다는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 근거로 ICSID 관할권이 있다고 주장하였으나 가나 정부는 이 조항의 조건이 충족되지 않았으므로 이 사건에 대해 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
중재 판정부는 청구인이 가나 국적의 회사임은 분명하다고 판단하고 ICSID 재판 관할권을 인정하기 위해서는 ICSID 협약
규정하고 있으며 25(2)(b)조는 다른 체약국의 국민으로 ‘양 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 그 날(on that date)에 분쟁 당사국의 국적을 가졌으나 외국인의 지배를 이유로 양 당사자가 다른 체약국 국민으로 간주할 것에 합의한 법인’이 포함된다고 규정하고 있다. 판정부는 해당 조항의 문안상 25(2)(b)조 후단의 on that date란 전단의 ‘양 당사자가 분쟁을 중재에
회부하기로 동의한 날(the date on which the parties consented to submit such dispute to … arbitration)’을 의미하고 이 사건에서는 이 내용이 명기된 조차 계약 체결일 1988년 1월 22일이라고 보았다.
판정부는 해당 일에 청구인이 가나 국적의 회사인 것은 제출된 증거상 확실하다고 보고 외국인 통제(foreign control)하에
있었는지를 살펴보았다. 해당일에 Panagiotopulous씨가 소유한 회사 지분은 20%이고 나머지 80%는 모두 가나 국적의 자연인 또는 법인 소유인 것은 분쟁 당사자 모두 인정하였다.
협약 25(2)(b)조는 foreign control의 요건이 무엇인지에 대해서는 침묵하고 있다. 판정부는 이 조항의 foreign control이 특정한 비율의 지분 소유를 요구하거나 시사하고 있지 않다고 보았으며 각 사건의 사실과 환경에 기초하여 판단해야 한다고 결정했다. 어느 정도의 주식 보유율이면 충분한지도 정할 수 없으며 지배라는 개념도 광범위하고 유동적이라고 이해하였다 (판정문 43).
청구인 VSP는 Panagiotopulous씨가 VSP에서의 역할을 중심으로 VSP가 그의 통제 하에 있었다는 주장을 전개하였다.
당시 그는 회사의 기술 자문이었는데 이사회에서 기술 부문 외에 회사의 재정 문제에 대해서도 언급한 기록도 제시하였으며
회사가 1988년 1월 22일 당시 그에게 제공하였던 각종 예외적인 대우에 대해서도 입증하였다. 그러나 판정부는 창업주인
그와 청구인 VSP간의 특별한 관계에 대해서는 인정하면서도 그가 기술이나 감독 부문 외에 경영자로서 행동하였거나 실질적인 영향력을 행사하였다는 증거는 제시되지 않았으며 VSP측의 주장을 아무리 호의적으로 감안해도 그가 회사를 책임지는
위치에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 판정부는 따라서 25(2)(b)조 요건이 충족되지 않았으므로 판정부는 이 사건 대해
관할권이 없다고 판시하였다(53-55).
다. 평가 및 해설
1) 외국인 통제로 인한 관할권 확대
ICSID 중재가 관할하는 것은 외국인 투자자와 투자 유치국 간의 투자 분쟁이다. 투자 유치국적의 회사와 투자 유치국 간의
분쟁은 개념상 ICSID 중재의 대상이 될 수 없으며 국내의 사법 절차에 의거하여 처리될 사항이다. 그러나 외국인 투자는 대개
현지 자본과 합작하여 투자 유치국에 회사를 설립하거나 기존에 설립된 회사의 지분을 매입하는 형식으로 이루어진다.
외국인 투자자가 단독으로 문화, 제도가 생소한 투자 유치국에 투자하기는 위험 부담이 크다. 또한 일부 국가에서는 외국인 투자자에게 현지인이 참여하는 법인을 설립토록 하거나 기존의 현지 법인을 통해서만 투자 활동을 하도록 요구하는 경우도 있다.
이러한 상황에서 현지 법인의 국적이 투자 유치국이라는 이유로 ICSID 중재 관할에서 배제할 경우 외국인 투자자를 유치하는데 어려움이 있을 것이다. 외국인 투자자의 이익을 실질적으로 보호하여 주기도 어려울 것이다.
이를 감안하여 ICSID 협약 25(2)(b)조에서는 i) 분쟁 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 날에 ii) 분쟁이 제기된 체약국의 국적을 가진 법인이지만, iii) 외국인 통제로 인해, iv) 분쟁 당사자들이 타방 체약국의 국민으로 대우하기로 합의한 경우는
협약의 적용 대상으로 포함시키고 있다. 아예 투자협정에 이와 같은 근거 규정을 포함시키는 경우도 드물지 않다.
외국인 통제로 인해 ICSID의 관할권이 적용되는 사건에서 흔히 쟁점으로 제기되는 것은 통제의 판단 요건과 시점이다.
통제가 실효적인 지배와 통제 권한의 행사를 의미하는지 소유권과 같이 통제할 수 있는 잠재적 법적인 권한의 보유를 의미하는지, 단순한 외견상의 소유권을 보유하는 것이 아니라 실질적인 소유자로서 보유해야 하는 것인지 등이 통제의 판단 요건에
관한 것이다. 이에 대해 지금까지의 ICSID 판정부의 견해는 일치된 것이 없다. 실효적 통제를 의미한다고 해석한 판정부도
있으며 형식적인 소유권 보호를 인정한 경우도 있다. 투자협정에 통제의 의미를 기재하는 경우가 매우 드물기는 하지만 없는 것은 아니다. 캐나다-코스타리카 투자협정은 투자를 일방 체약국의 투자자가 직간접적으로 또는 제 3국의 개인이나 기업을 통해
간접적으로 소유 통제하고 있는 모든 종류의 자산이라고 정의하면서 통제란 이사회 과반을 임명할 수 있거나 회사의 활동을
법적으로 지시할 수 있는 것을 의미한다고 적시하기도 하였다10].
2) 외국인 통제 관련 판례
청구인 Vacuum Salt Production Ltd.의 창업주가 이 회사를 통제하고 있는지 여부가 쟁점이 된 Vacuum Salt vs. Ghana
사건(ARB/92/1)에서 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조는 foreign control의 요건이 무엇인지에 대해서는 침묵하고 있으므로
foreign control이 특정한 비율의 지분 소유를 요구하거나 시사하고 있지 않다고 보았으며 각 사건의 사실과 환경에 기초하여
판단해야 한다고 결정했다. 어느 정도의 주식 보유율이면 충분한지도 정할 수 없으며 지배라는 개념도 광범위하고 유동적이라고 이해하였다(판정문 43). 청구인은 창업주가 기술 자문역을 맡고 있고 재정 문제에 대해서도 관여하고 있으며 회사가 그에게
예외적인 대우를 제공하고 있다는 점을 들어 그의 통제를 입증하려 하였으나 판정부는 그가 기술이나 감독 부문 외에 경영자로서 행동하였거나 실질적인 영향력 행사를 통해 회사를 책임지는 위치에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다 (판정문 53-55).
Aucoven vs. Venezuela 사건(ARB/00/5) 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조에 foreign control이 정의되어 있지 않고
실효적 지배로 해석해야 할 문안상의 근거가 없으며 ICSID 협약 초안 작성시의 기록을 볼 때 협약 기초자들이 foreign control의 의미 획정을 의도적으로 회피한 것으로 보인다고 판단했다. 의미 획정이 실용적이지 않고 실제 상황에 적용하기 어려운 측면이 있으므로 개별 상황에 따라 체약국들이 재량에 따라 해석할 수 있는 여지를 남겨 놓은 것이라고 이해했다 (판정문 111-113)
TSA vs. Argentina 사건(ARB/05/5)에서 아르헨티나는 청구인 TSA의 모기업은 영업 활동 실적이 없고 소재지에는 무려
255개의 기업이 등록되어 있으며 TSA 설립 5일전에 설립된 회사인 점에 비추어 TSA를 실질적으로 통제(effective control)
하고 있지 않다고 주장하였으나 판정부는 모기업이 네덜란드 등록 법인이고 TSA의 지분 100%를 소유하고 있으므로 ICSID
협약 25(2)(b)조의 외국인 통제 요건은 충족한다고 보았다.
청구인 CIOC가 미국적 기업인 통제 하에 있는지가 쟁점이 되었던 Caratube vs. Kazakhstan 사건(ARB/08/12)에서
판정부는 CIOC 지분 92%를 미국적 기업인이 소유하고 있는 것은 인정하였으나 소유권이 통제를 증명하는 것은 아니며
실효적으로 통제권을 행사하였다는 점이 청구인에 의해 입증되어야 한다고 보았다. 청구인은 회사 정관이나 조직표 등을
제출하여 그가 일정 권한이 있음을 입증하려 하였으나 판정부는 실효적 통제권을 행사하였다는 증거로 보기에 불충분하다고
판단하고 청구인이 ICSID 협약 25(2)(b)조가 요구하는 ‘통제’의 입증 책임을 다하지 못했다고 결론내렸다(판정문 401-407).
Burimi & Eagle Games vs. Albania 사건(ARB/11/18) 판정부는 청구인의 지분 65%가 외국인 소유임이 인정되므로
외국인 통제 하에 있는 기업으로서 ICSID 중재 적격이 성립된다고 판시하였다. 그러나 이는 근거 협정인 이태리-알바니아 투자협정 8(2)(c)조11]에 분쟁 당사국(즉 알바니아)의 기업이라도 지분 과반이 타방 체약국(이태리) 투자자에 의해 소유되고 있으면
타방 체약국 기업으로 간주된다고 규정하고 있었기 때문이다.
베네주엘라 기업 Polar社가 Gambrinus라는 바베이도스 기업의 통제 하에 있는지가 쟁점이 된 Gambrinus vs.Venezuela
사건(ARB/11/31)에서 베네주엘라는 청구인 Gambrinus는 바베이도스의 페이퍼 컴퍼니로서 아무런 실체적인 경제적, 상업적
행위를 수행하고 있지는 않다고 주장하고 바베이도스-베네주엘라 투자협정상 분쟁해결 조항 8조에서의 ‘회사’는 타방 당사국
국민이나 회사에 의해 소유, 실효적으로 통제되는 일방 당사국의 회사를 포함한다고 규정하고 있으므로 (1(d)조12]) Polar사를
실효적으로 통제하고 있지 않는 청구인은 중재 청구 자격이 없다고 주장하였다. 그러나 판정부는 이 조항을 문안상으로 해석하면
일방 당사국 법령에 의해 설립되었으나 타방 당사국에 의해 소유, 통제 되는 회사도 8조 분쟁해결 조항을 활용할 수 있다는 것이며 이러한 확장적인 의미는 체약국이 동의할 경우 타국에 의해 소유, 통제되는 자국 기업에 대해서도 ICSID 중재를 적용할 수
있다는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 투자협정에 반영한 것일 뿐이라고 보았다(판정문 138-147). 실효적 통제에 의미를 부여하지
않은 것이다.
GFT vs. Macedonia 사건(ARB/12/31)에서는 청구인 GFT의 소유주는 실소유주의 신탁을 받고 청구인 주식의 법적인 소유권을 이전 받았다. 신탁 계약에 따르면 청구인의 소유주는 실 소유주 대신 청구인 지분을 소유하나 그의 동의
없이 지분을 저당, 이전, 양도할 수 없고 지분으로부터 유래, 파생, 접수된 모든 수익에 대해 실소유주에게 보고하고
지시를 받아야 했다. 마케도니아는 ‘통제(controlled)’란 실효적 통제 행위가 행사된다는 것을 의미하는 것이지 이처럼
명목상의 소유권이나 통제할 수 있는 잠재적 능력을 뜻하는 것은 아니라고 주장했다. 판정부는 법적인 소유주가 실효적 통제권을 행사한 증거를 아무것도 제시하지 못하였으므로 청구인을 직접, 간접적으로 통제했다고 볼 수가 없다고
판시하였다(판정문134-136).
Caratube & Hourani vs. Kazakhstan 사건(ARB/13/13) 판정부는 외국인 통제의 통제가 명목상의 통제인지 실효적
통제인지에 대해서는 따로 의견을 밝히지 않았으나 미국적 기입인이 CIOC 지분의 92%를 소유하고 있음을 확인하고
그럼에도 불구하고 통제하지 못하고 있다는 충분한 근거를 카자흐스탄이 제출하지 못했다고 지적하였다.
통제의 시점은 양 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 날을 기준으로 보는 것이 통례이다.
Vacuum Salt vs. Ghana 사건(ARB/92/1) 판정부는 25(2)(b)조 후단의 on that date란 전단의 ‘양 당사자가 분쟁을 중재에
회부하기로 동의한 날(the date on which the parties consented to submit such dispute to … arbitration)’을 의미하고
이 사건에서는 이 내용이 명기된 계약 체결일이라고 보았다.
TSA vs. Argentina 사건(ARB/05/5) 판정부 역시 ICSID 중재 동의일 기준으로 외국인 통제 하에 있었다는 것을 요구하고
있다고 지적하고 이 사건의 경우 TSA가 ICSID 중재를 신청하겠다는 의사를 표명한 2004년 12월 10일 대통령 앞 서한 발송일이 동의일이라고 판단하였다.
그러나 Caratube vs. Kazakhstan 사건(ARB/08/12) 판정부는 동의일이라는 특정 일자 대신 분쟁으로 이어지는 사건 발생 직전에 외국인에 의한 통제가 존재했어야 한다고 보았다. 동의일 기준이 옳지 못하다는 견해를 개진한 것은 아니며 동의일을 채택하지 않는 이유에 대해 별다른 언급 없이 사건 발생 직전 개념을 채택했다. 이 개념은 중재 청구 자격 구비 시한으로서
널리 인정된 것이므로 문제될 것은 없으나 협약상 명문의 규정이 있음에도 이 개념을 적용한 이유는 불분명하다.
9] Article 25 Jurisdiction (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or ny constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, …. (2) ‘National of another Contracting State’ means: (a) … (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
10] 1(g) ……. For purposes of this Agreement, an investor shall be considered to control an investment if the investor has the power to name a majority of the board of directors or otherwise to legally direct the actions of the enterprise which
11] 8(2)(c) For the purpose of Article 25 of the Washington Convention March 18, 1965 and as of the date on which this will be applicable
for both Contracting Parties, a company having legal nationality of a Contracting Party to the dispute, but with a majority of capital owned by investors of the other Contracting Party or other third party, will be considered as having the nationality of the latter.
12] d. ‘companies’ means, in respect of each Contracting Party, corporations, firms and associations incorporated or constituted under the law in force in that Contracting Party; For the purposes of the Convention referred to in Article 8 ‘Company’ shall include any company incorporated or constituted under the law in force in one Contracting Party which is owned or effectively controlled by nationals or companies of the other Contracting Party.
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