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가. 사건 개요
이 사건은 우리나라 인천국제공항 건설 관리공단이 정부조달협정상의 양허기관인지 여부를 둘러싸고 미국이 우리나라를 정부조달협정 위반으로 제소한 사건이다. 인천국제공항 건설 사업은 1990년 6월 당시 교통부에 신국제공항건설기획단을 설치하고 1992년 11월 한국공항공단 내에 신공항건설본부를 설치한 후 1994년 9월 수도권신공항건설공단이 설립되어 신공항 건설 사업을 주관하였다. 이후 공단 등 국영 기업의 민영화 조치에 따라 신공항건설공단은 1999년 2월 인천국제공항공사로 승계되었다.
미국은 신공항건설공단 및 그 승계기관이 WTO 정부조달협정의 적용 대상임에도 불구하고 동 협정에 따른 조달 절차를 실시하지 않는다는 이유로 DSU 4조 및 정부조달협정 22조(비위반 제소)에 근거하여 1999년 5월 우리나라를 WTO에 제소하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) 우리나라 양허 기관의 해석
미국은 인천국제공항 조달 기관이 GPA에 규정된 절차를 준수하지 않았다고 주장하였으나 한국은 절차 준수 여부에 대해서는 대응하지 않고 동 조달 기관은 정부조달협정 부록 1에 양허된 한국의 정부조달 양허 기관(covered entity)이 아니며 따라서 정부 조달 절차 준수 의무가 없다고 반박하였다.
정부조달협정 부록 1에 기재되는 각 당사국의 양허표는 조달기관의 형태에 따라 5개의 부속서로 나뉘어 지는데 인천공항 조달 기관이 관련될 수 있는 부속서는 1. 중앙 정부 기관, 2. 지방 행정 기관, 3. 기타 기관이었다. 한국은 중앙 정부 기관을 양허하는 부속서 1에 ‘중앙 행정 기관(건설교통부와 조달청 등)이라 함은 정부조직법상의 보조 기관(subordinate linear organizations), 특별 지방 행정 기관(special local administrative organs), 부속 기관(attached organs)을 포함한다1)’는 주석을 첨부하였다. 미국은 포함한다는 의미는 확장을 의미하는 것이지 제한을 뜻하는 것이 아니므로 위의 한국의 주석은 중앙 행정 기관의 분사무소(branch office), 종속 기관(subsidiary organs)도 양허 기관으로 포함된다는 의미이며 신국제공항건설기획단은 건교부의 종속 기관이고 신공항건설공단 또는 그 승계 기관 역시 건교부의 종속 기관으로서 정부조달협정상의 양허 기관이라고 주장하였다.
그러나 한국은 분사무소나 종속 기관이 포함된다는 문언상의 근거가 없으며 주석의 의미는 정부조직법에 정의된 기관이 양허 기관이라는 의미이고 신공항건설공단 및 그 승계 기관은 자체의 정관과 비공무원으로 구성된 경영진을 가진 별도의 독립 법인이라고 반박하였다. 패널은 위의 양허 기관이 정부조직법에 정의된 기관이라는 한국의 주장을 수용하였다. 한국의 정부조직법 2조3항2)상 보조 기관이란 차관, 실장 등 개별 공직 직위를 의미하는 것이지 조직체(organ)를 의미하는 것이 아니며 신공항건설공단직원이 공무원이 아닌 점은 미국도 인정하는 바이므로 신공항건설공단이 보조 기관이 아니라고 판단하였다.
패널은 정부조직법 3조1항3)상 신공항건설공단이 지방행정기관이 아닌 점이 명백하며 동 법 44)의 부속기관이 아니라는 데에는 당사자간 이견이 없다는 점을 지적하고 신공항건설관리공단은 정부조직법 2조3항, 3조1항, 4조의 정의에 포함되지 않으므로 양허 기관이 아니라고 판단하였다. 패널은 이것만으로도 한국의 양허 기관에 대한 분석은 끝이 났다고 볼 수 있지만 미국이 주장하는 대로 포함한다는 것은 확장한다는 의미이므로 중앙행정기관 외에 다른 기관도 양허 기관으로 확장하는 것인지 더 살펴보겠다고 하였다. 패널은 한국이 부속서 1에 주석을 추가하게 된 협상과정을 검토한 결과 이는 허 기관을 확대하기 위한 것이 아니라 부속서 1이 범위를 분명히 하려는 의도에서 추가된 것이라고 확인하였다.
신국제공항건설기획단은 건교부 내의 임시 위원회로서 정부조직법에 규정된 직제상의 직위(individual office)가 아닌 점도 재확인 하고 양허 대상이 아니라고 결론 내렸다. 신공항건설공단 및 그 승계 기관의 경우 미국은 건교부가 이들을 통제(control)하므로 건교부의 일부로 보아야 한다고 주장하였으나 패널은 통제를 기준으로 부속서 1 기관 여부를 판정한다면 일정 부분 정부의 통제하에 있는 부속서 3의 기관이 부속서 1 기관으로 대우받는 모순이 생긴다고 반박하였다. 패널은 그러나 특정 기관의 양허 대상 해당 여부를 판별함에 있어 통제 여부 심사(control test)는 적절한 기준이 될 수 있다고 정리하였다.
패널은 신공항건설관리공단 및 그 승계 기관과 건교부간의 관계 정도가 전자를 후자의 부분으로 볼 수 있는지 두 가지 측면에서 검토하였다. 첫째 신공항건설관리공단과 그 승계 기관이 건교부의 일부분, 즉 법적으로 통합되어 있는지 여부를 살펴보았는데 패널은 신공항건설공단이 예산, 조직, 경영진, 법적 근거상 건교부와는 독립된 별도의 실체라는 점이 인정된다고 보았다.
둘째 신공항건설관리공단과 그 승계 기관이 건교부를 대신하여 (on behalf of) 행동하는지 여부를 살펴보았는데 패널은 비록 건교부가 주무 관청으로서 전반적인 감독 기능을 수행하기는 하지만 한국의 신공항건설법 및 여타 모든 증거가 공항건설사업은 신공항건설관리공단에 위양되어 있다는 점을 입증하고 있으며 따라서 동 공단은 독립 기관이라고 판단하였다. 이상의 분석을 토대로 패널은 한국의 신공항건설사업은 그 사업의 조달 기관이 정부조달협정 부록 1상의 양허 기관에 해당하지 않으므로, 한국의 정부 조달 양허 사업에 속하지 않는다고 판시하였다.
2) 비위반 무효화 또는 침해 해당 여부
미국은 인천국제공항 조달 기관이 한국의 정부조달 양허 기관이 아니라 해도 (즉 규정 위반이 아니라 해도) 한국의 조치는 정부조달협정 하에서 미국에게 생기는 이익을 무효화 또는 침해하였다고 주장하고 이는 정부조달협정 22조2항5)에 의해 구제될 수 있다고 주장하였다. 미국의 주장은 정부조달협정 협상 시 한국은 공항 건설이 정부조달에 포함될 것이라고 약속하였는데 정작 정부 조달 양허 기관에는 공항 건설 조달 기관을 제외함으로써 미국의 이해가 침해되었다는 것이다.
실제로 정부 조달 양자 협상 시 한국과 미국은 공항 건설을 포함하여 양허될 정부 조달 사업의 종류 및 범위에 관해 협의하였지 구체적인 기관을 대상으로 양허 여부를 협상하지는 않았었다. 미국은 공항 건설에 관한 정부 조달의 주체를문의하는 미국의 질문서에 한국은 건교부와 조달청이라고 회신하기도 하였다. 패널은 미국이 주장하는 비위반 제소는 역시 비위반 제소가 문제되었던 이전의 사건과 다르다는 점을 주목하였다.
패널은 이전의 비위반 제소 사건은 모두 이익의 무효화 또는 침해는 반드시 협정 체결 당시에 제소국의 정당한 기대에 반
하는 것이어야 한다는 점을 명백히 하였다고 보고 비위반 제소를 충족하기 위해서는 Japan-Film 사건 패널이 GATT XXIII조1항
6)(b)의 비위반 제소를 하기 위해 서 입증해야 할 3가지 요건7)외에 상기 요건을 충족해야 할 것이라고 확인하였다. 패널은 또한 통상적인 비위반 제소에서는 이익은 양허의 결과 발생하는 것인데 이번 사건의 경우 미국은 한국의 조치가 양허의 결과가 아닌(not as a result of concession) 협상의 결과로(as a result of negotiation) 발생할 수 있었을 미국의 이익을 무효화하고 침해하였다고 주장하는 것이라고 이해하였다.
패널은 비위반 제소 개념은 pacta sunt servanda 원칙에 근거하는 것이라고 보았으며 이러한 국제법 원칙은 WTO 협정과 상충되지 않는 한 WTO 협정에도 적용되는 것이므로 비위반의 의무는 체결된 협정을 이행하는 단계뿐만 아니라 협상하는 단계에도 적용될 수 있다고 보았다. 패널은 국가는 체결된 조약만 성실히(in good faith) 이행하는 의무가 있는 것이 아니라 협상도 성실하게 임해야 하는 의무가 있다고 보았으며 이러한 인식하에 미국의 주장을 검토하였다. 패널은 한․ 미 양자간 양허 협상 과정을 살펴 볼 때 한국의 협상 태도에 문제가 있었다고 지적하였다.
한국은 1991. 5. 31. 수도권신공항건설촉진법을 제정하였고 건교부는 동년 7. 10. 신공항건설관리공단을 공항 건설의 사업 시행자(조달기관)로 지정하는 동 법 개정안을 입법 예고하였다. 한편 미국은 1991. 5. 1.에 공항 건설의 조달 기관을 문의하는 질의서를 송부하였으며 한국은 상기 입법 예고 준비가 진행 중에 있었음에도 불구하고 7. 1. 공항 건설 사업자는 건교부 산하 신공항건설기획단이고 조달 기관은 조달청이 될 것이나 아직 기본 계획 단계이기 때문에 확정된 것은 아니라고 회신하였다.
패널은 신공항건설관리공단을 공항 건설 사업 주체로 지정하는 입법 예고를 불과 10일 앞에 둔 시점에서 한국이 위와 같은 답변을 하였는지 이해하기 어렵고 미국 측에게 (다른 내용의 입법 예고가 있을 것이라는) 주의를 환기시키지도 않았다고 지적하였다. 패널은 한국이 고의적으로 불성실하게 답변하여 미국이 착각에 빠지도록 하려는 의도가 있었을 것이라는 의구심을 배제할 수 없다고 비난하였다. 그러나 패널은 한국의 협상 태도가 비록 불성실했다고 비난받을 소지는 있어도 이러한 행위가 한국이 정부조달협정에 가입하기 2년 전에 발생하였고 그 기간 중 미국이 한국의 신 공항 건설 사업자가 신공항건설관리공단이었음을 인지할 수 있는 충분한 기회가 있었으므로 미국의 착오가 용인되기 어렵다고 판단하였다.
한국의 답변이 만족스럽지는 못하다 하더라도 미국은 한국의 입법 상황에 대하여 알 책임이 있다고 하였다. 수도권신공항건설촉진법이 있는 줄 몰랐고 그 중요성을 몰랐다는 것은 미국측 책임이며 더우나 한국의 1991년 7월 답변서는 단서를 두었으므로 그 이후 동향에 대해 미국이 응당 주의를 기울였어야 한다고 비난하였다. 패널은 이 사건은 전통적 의미의 비위반 제소에 부합되지 않는다고 보았다. 전통적 의미의 비위반 제소는 침해되었다는 이익의 발원지는 양허이다. 즉 상대국의 양허로부터 얻어질 것이라고 합리적으로 정당하게 기대할 수 있었던 이익이 협상 종결 전에 취해진 조치로 인하여 침해되었다면 비위반 제소에 해당한다는 것인데 Japan-Film 사건에서는 협상 종결 1주일 전에 취해진 조치에 대해서는 비위반 제소를 인정한 반면 협상 종결 한달 전에 취해진 조치에 대해서는 제소국이 이를 인지했어야 한다는 이유로 비위반 제소를 인정하지 않았다.
패널은 이 사건의 경우 신공항건설촉진법은 정부조달협정 체결 2년 전에 시행되었을 뿐 아니라 침해되었다는 이익의 발원이 되는 양허 자체가 없었다는 점을 강조하였다. 미국의 비 위반 제소 주장은 어느 project에 관하여 약속을 받았던 합리적인 기대가 있었다는 근거 아래서 전개되고 있으나 정부조달협정에서의 양허라는 것은 양허 기관을 말하는 것인데 한국은 양허 기관에 신공항건설관리공단 및 그 승계 기관을 명기하지 않았으므로 양허 자체가 존재하지 않는다고 보았다.
따라서 전통적인 의미의 비위반 제소는 이 사건에서 유지될 수 없다고 결론 내렸다. 패널은 또한 한국의 공항 건설 조달 기관이 어느 곳인지 충분히 알 수 있었을 시간과 여력이 있었을 것인데도 미국이 최소한의 주의 의무를 해태한 것이므로 설사 전통적인 의미의 비위반 제소가 성립된다고 인정한다 하여도 미국이 그 이익이 합리적으로 기대할 수 있었던 것임을 입증하지 못한 것이라고 판시하였다.
3) 조약 체결 과정에 있어서의 착오
패널은 미국의 주장이 비위반 제소 요건에 해당하는 것은 아니나 조약 체결과정상의 착오가 있을 경우 조약에 대한 동의를 철회할 수 있다는 국제 관습법과 조약법에 관한 비엔나 협약 48조를 이 사건에 적용할 수 있을지 살펴보았다. 패널은 미국이 처한 상황은 착오를 인용할 수 있는 비엔나 협약 48조1항8)에 해당한다고는 인정하였다.
그러나 미국의 질문에 대한 한국의 답변과 정부조달협정 체결 사이에 2년 반의 시간이 있었다는 사실, EC등 다른 국가는 공항 건설 조달 기관에 대해 정확히 인지하고 있었다는 사실 등에 비추어 미국은 자신의 착오를 감지할 수 있는 사정 하에 있었다고 판단하였으며 이러한 경우에는 48조1항의 적용을 금지하는 48조2항9)에 의거, 미국은 착오를 주장할 수 없다고 결정하였다.
다. 해설 및 평가
정부조달협정상의 의무를 부담하는 기관(entity)을 적시한 동 협정 부속서 1은일종의 양허표이다. 그런데 여기에 기재될 대상 기관은 하나의 조직체, 기관인데 우리나라의 정부조직법은 정부 부처의 차관, 차장, 실장 등 개별 직위를 보조 기관으로 규정하고 있어 우리나라가 추가한 주석의 내용상 패널은 양허 기관으로 기재된 조직체외에 별도의 조직체(정부 조달 양허 기관은 조직체를 대상으로 기재되어있으므로)를 추가한 것이 아닌가 의문을 제기하였으며 패널 심리 상당 부분이 패널에 대해 우리나라의 法制를 이해시키는데 할애 되었다.
우리나라가 주석을 붙인 이유는 양허 기관으로 기재된 중앙 행정 부처의 범위 내에는 그 부처에 소속된 차관, 차장, 실장, 국․ 과장 등도 포함된다는 것을 분명히 하기 위한 것이었으나 미국과 패널은 양허 기관으로 기재된 중앙 부처는 당연히 그 부처에 근무하는 조직원이나 조직원이 차지하는 직위 전체를 포괄적으로 의미하는 것이며 보조 기관(subordinate linear organization)이란 양허 기관으로 기재된 중앙부처 외에 별도의 조직체(entity)를 양허 기관으로 추가한다는 의미가 아닌가 의문을 제기한 것이다. 국가의 의사 또는 판단을 결정하여 외부에 표시하고 이를 집행하는 행정 기관을 행정 관청이라고 한다.
우리나라 정부조직법은 중앙 행정 기관의 장을 행정관청으로 보고 있다. 정부조직법 7조1항10)은 각 행정 기관의 장은 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘, 감독한다고 규정하고 있고 각 부서의 기능을 수행 하는 주체를 그 부서명이 아니라 그 부서의 長, 즉 장관으로 명기하고 있다. 예컨대 정부조직법 31조는 외교, 외국과의 통상 교섭 및 통상 교섭에 관한 총괄조정,조약 기타 국제 협정, 재외 국민의 보호지원, 국제 사정 조사 및 이민에 관한 사무를 관장하는 주체가 외교통상부가 아니라 외교통상부 장관이라고 기재하고 있다. 따라서 우리나라 법제상으로는 정부 조달 협정의 양허 기관으로서 정부 조달 행위를 하는 부속서 1의 양허 기관은 중앙 행정 기관의 장, 장관이 되는 것이다.
그러나 장관이 직접 이러한 사무를 관장하는 것이 아니라 하부 간부에게 위임, 전결케 하는 것이 보통이므로 그러한 간부, 즉 차관, 실․ 국장도 양허 기관에 속한다는 점을 분명히 해두어 야 할 필요가 있어 우리나라는 각주를 추가하게 된것이다. 우리나라 정부조직법은 6조11)에서 행정 기관은 소관 사무의 일부를 보조 기관 에게 위탁 또는 위임할 수 있으며(재위임 포함) 보조 기관은 위임받은 사항에 대하여는 행정 기관으로서 그 사무를 수행한다고 규정하고 있으므로 우리나라가 주석을 통해 이를 분명히 하고자 한 것은 타당하다. 그러나 우리나라 국문 용어가 설사 보조 기관이라고 되어 있다 하더라도 이를 organization으로 직역한 것이 문제의 시발이다. 통상의 영어로 이해할 때 organization은 하나의 독립된 조직을 의미하지 개인이나 개인이 점유하는 관직을 의미하지는 않는다.
우리나라가 각주를 추가하면서 정부조직법 2조3항상의 보조 기관을 organization이라는 용어 대신 Head of department 등 권한을 보유한 특정 개인임을 정확히 나타낼 수 있는 용어를 사용하여 번역하였다면 오해의 소지를 원천 차단할 수 있었을 것이다. 아니면 각주에 명시된 보조 기관 subordinate linear organization 등의 정부조직법상 근거 조항을 밝혔다면 오해의 소지가 없었을 것이다(예: subordinate linear organization, …, as respectively prescribed in the article 2 para. 3, article 3, and 4 of the Government Organization Act of the Republic of Korea).
1) The above central government entities [such as MOCT and the Office of Supply] include their subordinate linear organizations, special local administrative organs, and attached organs as prescribed in the Government Organization Act of the Republic of Korea.
2) 2. … 중앙행정기관의 보조 기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 차관차장실장국장으로 하며, 필요한 경우에는 그 밑에 대통령령이 정하는 보조 기관을 둘 수 있다. 다만, 실장국장의 명칭은 대통령령이 정하는 바에 따라 본부장단장부장팀장 등으로 달리 정할 수 있으며, 이 경우 명칭을 달리 정한 보조 기관은 이 법을 적용함에 있어서 실장국장으로 본다.
3) 제3조(특별지방행정기관의 설치) … 중앙행정기관에는 소관 사무를 수행하기 위하여 필요한 때에는 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방행정기관을 둘 수 있다.
4) 제4조 (부속기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 범위 안에서 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험연구기관교육훈련기관문화기관의료기관제조기관 및 자문기관 등을 둘 수 있다.
5) 22.2. 당사자가 다른 당사자 또는 당사자들의 이 협정상 의무 불이행, 또는 이 협정 규정과의 상충여부에 관계없이 다른 당사자 또는 당사자들의 조치 적용의 결과로 이 협정 하에서 자기나라에게 생기는 이익이 직접 또는 간접적으로 무효화 또는 침해되었거나 이 협정의 목적 달성이 방해받고 있다고 간주하는 경우, 동 당사자는 사안에 대한 상호 만족할 만한 해결에 도달하기 위하여 관련국으로 간주하는 다른 당사자 또는 당사자들에게 서면으로 입장 표명 또는 제안을 할 수 있다. 이와 같은 조치는 아래에 명시된 바에 따라 분쟁 해결양해에 따라 설치되는 분쟁 해결 기구에 신속히 통보된다. 입장표명 또는 제안을 받은 당사자는 자신에 대한 입장표명 또는 제안에 대해 호의적으로 고려한다.
6) XXIII:1. 체약국은
(a) 다른 체약국이 본 협정에 따른 의무의 이행을 태만히 한 결과,
(b) 다른 체약국이, 본 협정의 조항에 저촉여부를 불문하고, 어떤 조치를 적용한 결과 또는
(c) 기타 다른 어떤 사태가 존재하는 결과로서,
본 협정에 따라, 직접 또는 간접으로 자국에 부여된 모든 이익이 무효 또는 침해되거나, 본 협정의 목적 달성이 저해되고 있다고 인정할 때에는, 동 문제의 만족한 조정을 위하여 관계가 있다고 동 체약국이 인정하는 다른 체약국 또는 체약국들에 대하여 서면으로 사정의 설명 또는 제안을 할 수 있다. 동 사정의 설명 또는 제안을 받은 체약국은 사정의 설명 또는 제안에 대하여 호의적인 고려를 하여야 한다.
7) Application of a measure by a WTO member
A benefit accruing under the relevant agreement
Nullification or impairment of the benefit as the result of the application of the measure(패널 보고
서 para. 7.85)
8) 48.1. 조약상의 착오는 그 조약이 체결된 당시에 존재한 것으로 국가가 추정한 사실 또는 사태로서, 그 조약에 대한 국가의 기속적 동의의 본질적 기초를 구성한 것에 관한 경우에 국가는 그 조약에 대한 그 기속적 동의를 부적법화하는 것으로 그 착오를 원용할 수 있다.
9) 48.2. 문제의 국가가 자신의 행동에 의하여 착오를 유발하였거나 또는 그 국가가 있을 수 있는 착오를 감지할 수 있는 등의 사정 하에 있는 경우에는 상기 1항이 적용되지 아니한다.
10) 제7조 (행정기관의 장의 직무권한) ① 각 행정기관의 장은 소관 사무를 통할하고 소속공무원을 지휘․ 감독한다.
11) 제6조 (권한의 위임 또는 위탁)
① 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조 기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조 기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.
② 보조 기관은 제1항의 규정에 의하여 위임받은 사항에 대하여는 그 범위 안에서 행정기관으로서 그 사무를 수행한다.
