Canada vs. EC - Asbestos 사건 (DS135, 2001. 4. 5. - 상소기구)

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가. 사건 개요

 

     1996년 12월 프랑스 정부는 모든 종류의 석면1), 석면이 포함된 물질, 상품, 기구의 제작, 가공, 판매, 수입, 유통을 전면 금지하는 법령 96-1133호를 채택하였고 97년 1월부터 시행하였다. 동 법안은 다만 白석면(chrysotile 섬유)에 대해서만 직업병 유발 위험이 보다 낮거나 안전을 보장하여 주는 대체 물질이 없는 경우에 금지 대상에서 잠정적으로 제외하였다.

 

     캐나다는 이 법률이 GATT III조4항과 TBT 협정 2조 등에 위반되며 GATT XXIII조1항(b)에 의거, 자국의 이익이 무효화되거나 침해되었다고 주장, 1998년 10월 패널 설치를 요청하였다.

 

 

나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지

 

1) TBT 협정 대상 여부

 

     캐나다는 프랑스의 석면 금지법은 TBT 협정의 대상이라고 주장하였으나 EC는 TBT 협정의 적용 대상은 기술 규정(technical regulation)이라고 적시되어 있는데 TBT 협정 부속서 1조1항상의 technical regulation 정의상 프랑스 석면 금지법은 technical regulation에 해당되지 않으며 따라서 TBT 적용 대상이 아니라고 반박하였다. 

 

     패널은 석면 금지법은 크게 전면 금지 조항과 예외 조항으로 구별되므로 각각에 대해 TBT 협정 대상 여부를 검토하였다. 전면 금지 부분의 경우 패널은 TBT 협정 부속서 1의 1조 technical regulation의 정의2)상 대상이 되는 상품이 획정되어야 할 것이나 석면 금지법은 전면적인 금지 대상으로 매우 광범위한 상품을 포괄하고 있으며 상품을 품명이나 기능 또는 category로 분명하게 획정하고 있지 않다고 지적하였다. 아울러 technical regulation은 상품의 특성을 명시(identify) 해야 하나 석면 금지법은 이를 적시하지 않고 있고 TBT 협정의 대상과 목적은 상품의 시장 접근에 관한 것이지 전면 금지에 대해서는 언급이 없으며 전면 금지를 technical regulation을 포함하는 것으로 해석할 근거가 없다고 보았다. 패널은 technical regulation이 되기 위해서는 문제가 되는 조치가 하나 또는 그 이상의 특정 상품을 대상으로 하고 그 상품이 조치 발동국 내에서 판매되기 위해서 지켜야 할 특성을 특정(specify) 해야 하며 그 준수가 의무적이어야 한다고 정리하였다. 패널은 석면 금지법의 전면 금지 부분은 이러한 요건을 충족하지 않으므로 TBT 협정 대상이 될 수 없다고 판시하였다. 백석면에 대한 예외 부분에 대해 패널은 백석면이라는 상품과 그 특성을 특정하고 있고 의무 조항이므로 technical regula-tion에 해당한다고 판단하였다.

 

     그러나 캐나다가 전면 금지의 예외 부분에 대해서는 따로 특별한 시비를 제기하지 않았으므로 TBT 협정의 관련 조항 위배 여부는 살펴볼 필요가 없다고 판시하였다. 상소기구는 패널의 판정을 번복하였다. 상소기구는 우선 패널이 석면 금지법의 금지 부분과 예외 부분을 나누어 분석한것부터 오류라고 지적하였다. 상소기구는 캐나다의 시비는 석면 금지법 전체에 관한 것이며 어떤 조치의 올바른 법적 성격은 그 조치 전체를 살펴보지 않는 한 판정할 수 없으므로 석면 금지법은 통합된 하나의 전체(integrated whole)로서 TBT 협정 대상 여부를 검토했어야 한다고 질책하였다.

 

     상소기구는 TBT 협정상의 technical regulation에 대한 정의를 토대로 technical regulation이 되기 위한 요건을 정리하였다. 상소기구는 첫째 상품의 특성(product characteristics)이 규정(lay down)되어 있어야 하며 특성이란 객관적으로 구분(definable)할 수 있는 형상(features), 성질(qualities), 속성(attributes) 또는 기타 (다른 것과) 구별되는 표시(distinguishing marks)－구성, 크기, 모양, 색상, 재질, 경도,인화성, 電導性, 밀도 등－를 포함한다고 판단하였다. 둘째 상소기구는 technical regulation이 되기 위해서는 상품 특성에 관한 준수가 의무적이어야 한다고 확인하였다. 상소기구는 technical regulation은 하나 또는 그 이상의 상품 특성을 강제해야 한다고 보았다. 이러한 강제는 특정 특성을 갖추라는 적극적 형태와 특정 특성을 가져서는 안된다는 부정적 양식으로 행사될 수 있다고 설명하였다. 첫째와 둘째 요소에 대해서는 상소기구와 패널의 입장에 큰 차이는 없었다. 셋째 상소기구는 technical regulation은 구별할 수 있는(identifiable) 하나의 상품, 상품군에 적용할 수 있는 것이어야 한다고 보았다. 그렇지 않을 경우 집행할 수 없기 때문이다. 그런데 technical regulation이 반드시 regulation내에 대상 상품을 거명(name)하거나 구분하거나(identify), 특정(specify)해야 하는 것은 아니며 대상 상품이 technical regulation에 규정된 상품의 특성을 통해 구분될 수 있기만 하면 된다고 설명하였다. 패널과의 견해 차이가 두드러진 부분이다. 상소기구는 석면 금지법이 첫째, 둘째 요건을 충족하는 것은 자명하며 셋째 요건도 그 적용 대상이 되는 상품이 석면을 사용하는 모든 상품이라는 점에서 identifiable하므로 석면 금지법이 TBT 협정상의 technical regulation에 해당한다고 판정하였다. 상소기구는 석면 금지법이 TBT 협정에 위반되는지 분석을 계속하고자 하였으나 패널이 TBT 협정 위반 여부는 심리하지 않은 관계로 분석을 행할 적당한 근거가 없어 분석을 완료할 수 없다고 밝혔다.

 

 

2) 동종 상품 및 덜 유리한 대우 부여 여부(GATT III조4항)

 

(가) 패널 판정

 

     백석면은 일정 부분 PCG 섬유로 대체하여 사용할 수 있다. 백석면과 백석면 함유 상품은 PCG 섬유와 PCG 섬유 포함 상품과 일정 부분 대체가 가능하며 많이 사용되는 상품 중의 하나는 석면 함유 시멘트와 PCG 섬유 함유 시멘트가 있었다. 캐나다는 수입 백석면(백석면 함유 제품)과 백석면이 포함된 수입 시멘트는 각각 PCG 섬유(동 포함제품)와 PCG 섬유 함유 시멘트와 동종 상품이라고 주장 하였고 석면 금지법은 프랑스 국산 PCG 섬유 및 동 포함 상품과 PCG 섬유 포함 시멘트에 대해서는 제재를 부과하지 않은 반면 백석면과 그 포함 상품 등은 (비록 일정 예외가 있긴 하나) 수입을 금지시켰으므로 양자간의 경쟁 관계를 수입 상품에 불리하게 변동시켰고 덜 유리한 대우(less favorable treatment)를 부여한 것 이므로 GATT III조4항3)에 위반된다고 주장하였다. 패널은 우선 백석면 섬유와 PCG 섬유, 그리고 이들이 각각 포함된 시멘트가 동종(like)인지를 우선 검토하고 동종일 경우 less favorable treatment 부여 여부를 검토하기로 하였다. 패널은 상품의 동종 여부 판단은 이전 패널/상소기구가 주로 사용한 대로 i) 상품의 특성, 본질, 속성, ii) 최종 소비자, iii) 소비자의 기호 및 습관, iv) 세번 분류 등을 고려할 것이나 이 모든 요소가 모두 충족되어야 할 것은 아니라고 전제하였다. 또한 동종성 판단은 개개 사건별로 이루어 져야 한다는 이전의 판례를 견지하였다. 패널은 발암성과 같은 상품의 유해성은 III조4항의 동종성 판정에 고려하는 것은 부적절하다고 보았다.

 

     인간의 생명과 건강은 XX조4)(b)호가 별도로 다루고 있으므로 유해성을 III조 동종성 판정에 적용한다면 XX조(b)호가 훼손될 것이라는 논지에서였다.

 

     패널은 i) 의 경우 동종 상품이 되기 위해서 상품의 모든 특질(property) 이 동일하여야 필요는 없고 특정 용도에 있어 한 상품이 다른 상품을 대체할 수 있을 정도로 동일한 정도면 된다고 보았다. 패널은 두 상품이 이런 측면에서 동일성의 요건을 충족한다고 보았다. 패널은 백석면 섬유와 PCG 섬유의 최종 소비자는 같거나 유사하다고 판단하였으며 따라서 두 상품의 특질은 identical 하지는 않아도 equivalent 하다고 보았다. iii) 소비자 기호나 습관에 대해 패널은 그 범위와 정도가 매우 다양하여 이번 사건에서 적용하기는 부적절하다고 판단, 더 이상 검토하지 않았으며 세번 번호도 다르기는 하나 특질과 최종 소비자가 일정 정도 같다는 사실을 부정하지 않으며 동종 상품 판정에 결정적인 요소도 아니라고 판단하였다. 이상을 토대로 패널은 백석면(및 포함 제품)은 PCG 섬유(및 포함 제품)과 동종이라고 결론지었다. 시멘트의 경우 패널은 백석면 시멘트와 PCG섬유 시멘트의 성질이 유사하고 이미 동종 상품이라고 판정한 백석면과 PCG 섬유가 포함된 사실에 근거하여 역시 동종 상품이라고 결론 내렸다. 패널은 동종 상품에 대한 긍정 판정을 내린 후 과연 수입 상품이 국내 상품에 비해 less favorable treatment를 받았는지에 대해 심리하였다. 패널은 석면 금지법은 PCG 섬유와 그 시멘트에 대해서는 석면과 동일한 금지 조치를 부과하지 않았으므로 법적으로de jure 수입 백석면, 백석면 시멘트에 대해 less favorable treat-ment를 부여하고 있다고 판단하였다. 즉 백석면은 수입이 금지되었는데 백석면과 동종 상품인 PCG 섬유 상품은 금지되지 않았으므로 수입 백석면은 less favorable treatment를 받고 있다는 것이다. 이상을 근거로 패널은 프랑스의 석면 금지법은 III조4항에 위배된다고 판시하였다.

 

 

(나) 상소기구 판정

 

     상소기구는 백석면(및 포함 제품)과 PCG 섬유(및 포함 제품)가 동종 상품이며 두 상품이 각각 포함된 시멘트 역시 동종 상품이라는 패널의 판정을 번복하였다. 이에 따라 III조4항 위반이라는 패널 판정도 번복되었다. 

 

      상소기구는 WTO 협정을 통해 동종 상품이란 용어는 다양한 문맥(context)에서 사용되고 있음을 주목하고 정확하고 절대적인 통일된 정의는 없으며 동종 상품의 범위는 문제된 조항의 문맥, 그 조항이나 협정의 대상과 목적에 따라 달라진다고 보았다. 이는 Japan-Alcohol 사건 상소기구도 이전에 확인한 것이다.

 

     상소기구는 동종(like)이라는 용어의 사전적 의미는 이 사건에서 동종 상품 여부를 확인하는데 충분하지 않다고 생각하였고 III조4항 뿐 아니라 관련 조항－III조1항5)과 III조2항6)의 내용을 살펴보았다. 패널은 III조1항은 III조4항에도 적용되는 일반적인 원칙을 규정하고 있다고 확인하였고 III조2항 첫 문장은 동종 상품에 적용되고 두 번째 문장은 직접적인 경쟁 관계 또는 대체 가능한 상품(directly competi-tive and substitutable product)에 적용된다는 점을 주목하였다. 상소기구는 III조2항과 4항의 차이는 동종(like)이라는 용어를 해석하는 데 참고할 만한 암시를 제공하는 것이라고 설명하였다. 즉 III조2항의 like는 두 번째 문장의 직접적인 경쟁관계 또는 대체 가능성이라는 기준에 의해 제한되는 반면 III조4항은 like를 해석하는 데 아무런 제한이 없고 다만 III조1항에 표명된 일반적인 원칙에 입각하여 해석된다는 것이다. 상소기구는 III조1항이 규정하고 있는 일반적인 원칙이란 국내 상품을 보호하기 위하여 국내 상품과 수입 상품간의 시장에서의 경쟁 관계에 영향을 미치는 방식으로 내국과세 및 규정을 적용하는 것을 방지하려는 것이라고 보았다.

 

     상소기구는 따라서 III조4항의 like는 경쟁 관계에 있는 상품에 적용되는 것으로 해석해야 한다고 설명하였다. 왜냐하면 상품이 상호 경쟁 관계에 있어야 수입상품에 대한 less favorable treatment에 의해 영향을 받을 것이기 때문이다. 이런 관점에서 상소기구는 III조4항의 동종성(likeness)은 기본적으로 상품간의 경쟁 관계의 성질과 범위에 대한 판정이며 III조4항의 likeness의 범위는 III조2항의 like-ness의 범위보다 넓다는 점을 분명히 하였다. 상소기구는 이 같은 해석은 III조4항이 적용될 수 있는 상품 범위를 상대적으로 넓게 한다는 점은 인정하였다. 하지만 동종성의 범위는 III조4항의 두 번째 요소, 즉 less favorable treatment에 의해 제한된다는 점을 지적하였고 상품이 like하다 하더라도 III조4항 위반을 구성하기 위해서는 여전히 쟁송 대상이 된 조치가 수입된 동종 상품(군)에 국내 동종 상품(군)에 비해 less favorable treatment를 부여했다는 점을 입증해야 한다는 점을 확인하였다.

     상소기구는 이러한 해석 원칙을 토대로 III조4항의 likeness 검토하였으며 이전 패널이나 상소기구의 판정처럼 likeness의 판정은 case-by-case 별로 이루어져야 한다고 보았다. 상소기구는 이 사건 패널이 사용한 4개 요소는 이전 판례에서 기사용된 것으로 타당하기는 하나 이들이 likeness 판정의 유일한 기준은 아닌 점을 부연하였다. 문제가 된 상품이 동종 상품이라는 패널 판정 각각에 대해 상소기구는 패널과 의견을 달리하였다. 백석면 섬유가 PCG 섬유와 동종이라는 패널 판정에 대해 상소기구는 패널이 다음과 같은 오류를 범했다고 지적하였다. 첫째 패널이 사용한 4개 기준 각각에 대한 증거를 검토하고 모든 증거를 기타 관련되는 증거와 함께 분석하여 동종 상품 여부에 대한 종합적인 판정을 내렸어야 하나 패널은 첫째요소－상품의 특성, 성질에 대해 검토한 후 동종 상품이라는 판정에 쉽게 도달하였다고 평가하였다. 상소기구는 패널이 첫째 요소와 둘째 요소에 대해 별도의 검토를 행하지 않았으며 양자를 부적절하게 흐리게 하였다고 비난하였다. 상품의 유해성을 고려하지 않은 데 대해서도 석면의 유해성은 백석면의 물리적 특성을 결정하는 요소 가운데의 하나인데 同種性 판정을 위해 상품의 특성을 검토하면서 유해성을 제외한 것은 부적절하다고 지적하였다. 둘째 최종 소비자 및 셋째 소비자의 기호 및 습관에 대해서도 상소기구는 III조4항의 동종성은 시장에서의 경쟁 관계 측면에서 살펴보아야 한다는 점에서 볼 때 매우 중요한 위치를 점하는 요소라 할 것인데 패널이 이를 적절하게 검토하지 않았다고 비난하였다. 이러한 이유로 상소기구는 백석면 섬유와 PCG 섬유가 동종 상품이라는 패널의 판정은 오류라고 판시하였다. 백석면 시멘트와 PCG 섬유 시멘트가 동종 상품이라는 패널의 판정 역시 상품의 유해성에 대한검토가 부족하고 소비자의 기호와 습관에 대해 분석하지도 않았으며 포함된 섬유의 차이가 최종 소비에 미치는 영향에 대해서도 적절히 분석하지 않았다고 지적하고 패널의 판정을 번복하였다. 동종성에 대한 패널의 판정을 번복한 후 상소기구는 문제가 된 상품이 과연 동종 상품인지 위에 제시한 해석상의 기준과 각종 사실 관계를 토대로 분석하고자 시도하였다. 백석면 섬유와 PCG 섬유간의 동종성 여부에 대해 상소기구는 두 상품의 외형상, 물리적 차이는 분명해 보이며 이러한 상황에서 두 상품의 동종성을 인정받기 위해서는 이를 주장하는 제소자측이 고도의 입증 책임을 필하여야 할 것이나 캐나다가 제시한 증거를 이러한 수준에 미치지 못한다고 보았다. 최종소비자가 중복된다는 데 대한 증거 부족, 소비자의 기호나 습관에 대한 증거 不在 등을 특히 지적하였다. 세번 분류가 같다는 점은 그 자체로는 동종성을 입증하기에는 부족하다고 언급, 시멘트의 경우 세번이 동일하다는 캐나다의 주장을 수용하지 않았다. 상소기구는 제시된 자료들은 오히려 두 상품이 동종이 아니라는 것을 시사하는 것 같다고 생각하였으며 캐나다가 두 상품이 동종이라는 것을 입증하지 못했으며 따라서 문제가 된 석면 금지법이 GATT III조4항과 합치되지 않는다는 것을 증명하지 못했다고 판시하였다. 상소기구 위원 중 한 명은 각종 증거를 종합하여 판단할 때 상소기구가 아예 두 상품은 동종 상품이 아니라고 판정해야 한다는 소수 의견을 첨부하였다. 이 위원은 백석면 섬유가 PCG 섬유와 동종 상품이 아니라는 것은 명백하므로 단지패널의 판정을 번복하는 데 그칠 것이 아니라 이들 상품이 동종 상품이 아니라는 것을 명백하게 판정하자고 주장하였다.

 

     그는 아울러 like는 경쟁 관계에 있는 상품에 적용되는 것으로 해석해야 하며 III조4항의 동종성은 기본적으로 상품간의경쟁 관계의 성질과 범위에 대한 판정이라는 견해에 대해서도 동의하지 않았다. 그는 III조4항의 동종성을 판정하는데 경쟁 관계라는 경제적 해석 기준(fundament-ally economic interpretation)을 적용하는 것이 적절하거나 필요한지는 의문이라는 소수 의견을 밝혔다.

 

3) GATT XX조에 의한 용인 여부

 

     EC는 설사 석면 금지법이 III조4항 위반이라고 할지라도 인간의 생명과 건강을 보호하기 위한 조치이므로 GATT XX조(b)에 의거, 용인되는 것이라고 주장하였다. 패널은 동 조항을 인용하기 위해서는 US-Gasoline 사건 패널이 판정한 것과 같이 주장하는 측에서 i) XX조를 인용하려는 조치에 관한 정책이 인간의 생명과 건강을 보호하기 위해 입안된 정책의 범주에 속한다는 것과, ii) 문제가 된 조치가 그 정책 목적 달성을 위해 필요하다는 것을 입증해야 한다고 설명하였다.

 

     패널은 i)의 경우 인간의 생명과 건강 보호를 위해 입안된 정책은 건강상의 위험의 존재를 내포하는 것이며 따라서 패널의 임무는 문제가 된 백석면이 인간의 생명과 건강에 위험한 것인지 여부를 판정하는 것이라고 보았다. 패널은 백석면의 발암성은 유관 국제기구가 인정하는 것이며 패널이 자문한 전문가들도 그러하다는 견해를 제출하였다고 설명하였다. 백석면 시멘트 역시 석면 섬유 發散 가능성으로 인해 건강에 유해한 점이 광범위하게 인정되고 있다고 파악하였다. 패널은 따라서 EC는 건강상의 위해에 관해 prima facie case7)를 성립하였다고 판단하였으며 석면 금지 정책은 인간의 생명과 건강을 보호하기 위해 입안된 정책이라고 결론지었다. 인간의 생명과 건강 보호를 위해 문제가 된 조치가 과연 필요한 것이었는지에 대해 패널은 XX조(b)에 규정된 ‘필요하다(necessary)’는 의미는 GATT와 합치되거나 불합치 정도가 덜한 대체 조치가 없을 경우에 필요한 것으로 인정할 수 있다고 보았다. 패널은 석면의 유해 정도와 일반 대중에의 광범위한 영향 가능성에 비추어 볼 때 프랑스 정부가 전면 금지와 같은 극단적인 조치를 취한 점은 정당성이 인정된다고 파악하였다. 다른 대체 조치의 유무에 대해 캐나다는 전면 금지 대신 통제하의 사용(controlled use)이 있을 수 있다고 주장하였으나 패널은 통제 사용의 유효성이 입증된 바 없고 건물, 자가 사용(Do It Yourself: DIY)시 통제 사용을 적용할 수 없으며 통제 사용에 관한 기존의 국제 기준조차도 가능한 경우(통제 사용 보다는) 대체 상품 사용을 권하고 있다는 점을 나열하였다. 패널은EC는 석면 금지를 대체할 합리적인 수단이 없다는 점을 입증하였다고 판단하였으며 따라서 패널은 석면 금지는 XX조(b)에 의거, 예외로 인정된다고 판시하였다. 

 

     패널은 XX 前文 합치 여부와 관련 석면 금지법은 프랑스를 포함 모든 국가의 석면 포함 제품 장치를 금지하고 있고 특별히 동 제품의 원산지를 거론하고 있지 않으므로 차별이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 캐나다가 III조4항과 관련 된 차별 주장 외에는 별도로 XX조상의 차별에 대해서는 더 이상의 증거나 주장을 제기하지 못한 점도 지적하였다. 패널은 US-Gasoline 사건 상소기구를 인용하여 XX조의 차별기준은 III조4항의 차별기준과는 다르다는 점을 재확인하였고 석면 금지법의 design, architecture, structure로 볼 때 국제 무역을 제한하려는 위장된 방법이라고도 볼 수는 없다고 단정하였다. 이상을 토대로 패널은 금지법은 XX전문의 요건을 충족하며 XX조(b)에 해당하므로 XX조에 의거, 정당화된다고 판시하였다. 캐나다는 패널의 판정에 대해 상소하였다. 캐나다는 패널이 문제가 된 조치는 인간의 생명과 건강을 보호하기 위한 것이며 백석면과 백석면 시멘트는 건강에 유해하다고 판정한 것은 여러 과학적 근거에 기반을 두었다고 하나 그 기반이 되었다는 근거가 충분치 않다고 주장하였다. 이는 제출된 증거의 증거 능력(가치)에 대한 패널의 판단을 시비한 것이다.

 

      이에 대해 상소기구는 패널은 개별 증거의 증거력의 정도를 심사하는 데 있어 광범위한 재량권을 갖는다는 이전의 판례 (US-Wheat Gluten 사건, Korea-Alcohol 사건)를 인용하면서 증거의 증거력 정도에 관한 패널의 판단은 패널이 사실 관계를 판단하는 자(trier of facts) 로서의 증거력 심사에 관한 재량권을 일탈했음이 명백한 경우에만 번복할 수 있을 것이라고 언급, 증거력 심사에 관한 패널의 결정은 가급적 존중되어야 한다는 입장을 취하였다. 상소기구는 이번 사건의 경우 패널이 이러한 재량권을 부당하게 일탈하였다는 아무런 근거가 없다고 지적하고 문제가 된 조치가 인간의 생명과 재산을 보호하기 위한 것이라는 패널의 판정을 지지하였다. 캐나다가 제기한 두 번째 주장은 석면 금지 조치가 인간의 생명과 재산을 보호하기 위해 필요하느냐는 것이었다.

 

     캐나다는 필요하다는 패널의 판정은 i) 석면이 유해하다는 판정을 함에 있어 제출된 과학적 근거에 지나치게 의존하는 오류를 범했고, ii) 유해성을 계량화하지 않았으며, iii) 석면 금지 조치가 건강상의 유해의 확산을 정지시킬 것이라고 잘못 간주하였고 대체 상품도 유해하다는 점을 간과하였으며 iv) controlled use가 (금지 조치의) 대안이 될 수 없다고 잘못 판단 하였다고 주장하였다. 상소기구는 i)은 패널이 증거력을 심사하는 재량권을 남용치 않았다고 이미 판단하였으므로 기각하며, ii)에 대해서는 패널이 유해성을 반드시 계량화할 필요는 없고 패널이 캐나다 주장대로 프랑스측의 가정(hypothesis)을 액면대로 인정한 것이 아니라 나름대로 질적인 분석을 시행한 점이 인정된다고 반박하였다. iii)의 경우 상소기구는 석면 대체 상품의 유해성은 석면보다는 적다는 패널의 견해에 동의하였으며 iv) 석면을 통제하에 사용하는 것의 효과는 입증된 바 없으므로 (전면 금지 외에) 합리적으로 이용 가능한 대체 수단은 없다는 패널의 판정은 적절하다고 판시, 석면 금지가 필요하다는 패널의 판정 역시 지지하였다.

 

 

4) GATT XXIII조1항(b) 비위반 제소

 

     캐나다는 석면 금지법이 어떠한 WTO 규범에도 저촉되지 않는다 하더라도 GATT XXIII조1항8)(b)상의 캐나다의 이익을 무효화하거나 침해하였다고 주장하였다. 패널은 비위반 침해를 인정받기 위해서는 주장하는 측에서 구체적인 입증을 해야 할 것이며 이미 석면 금지법이 XX조(b)에 해당한다고 판정된 만큼 더욱 엄격한 입증 책임을 져야 할 것이라고 설명하고 구체적으로 캐나다는 i) 특정 조치가 적용되고 있음과, ii) 협정상 자신에게 발생되는 이익이 존재하고, iii) 조치의 적용으로 인해 그 이익이 무효화되거나 침해되었음을 입증해야 할 것이라고 했다. i)의 경우 금지법이 시행된 것은 자명하였으며 iii)의 경우 패널은 캐나다 석면 및 석면제품과 프랑스 PCG섬유(및 포함제품)간의 경쟁 관계를 불리하게 하는 효과를 가졌다면 이익의 무효화나 침해가 존재한다고 보아야 할 것인 바 수입 금지는 경쟁 기회 자체를 부인하는 것이므로 이익의 무효화나 침해가 존재한다고 인정하였다.

 

     ii) 캐나다에 발생되는 이익과 관련 캐나다는 1947년, 1962년 그리고 UR 협상 결과 양허된 석면 등에 관한 관세를 거론하였다. 패널은 캐나다는 프랑스가 석면에 대해 규제를 취하리라는 것을 합리적으로 예측할 수 없었음을 입증하여야 했다고 정리하였다. 패널은 1947년과 62년 이후 상당한 기간이 경과된 점에 비추어그 기간 동안에 의학 지식이 발전하여 보건상 석면을 제한해야 한다는 점이 제기되지 않을 것이라고 간주할 수는 없다고 지적하였다. 패널은 캐나다는 프랑스가 석면 사용을 규제하는 조치를 취하리라고 합리적으로 예상할 수 없었다는 데에 대해 상세한 설명을 제출해야 할 거증 의무를 충족시키지 못했다고 결론지었다. UR 양허 관세의 경우에 대해서도 패널은 석면 사용이 제한되리라고 예상할 수 있을 각종 자료나 증거가 존재했었으며 석면의 위해성은 이미 오래 전부터 인지 되어 왔다는 점을 적시하였다. 패널은 캐나다가 석면 사용에 대한 제한을 예상할 수 있는 환경이 이미 조성되었으며 UR 협상 종료 시 이미 프랑스는 석면 사용제한에 관한 일부 조치를 시행 중에 있었다는 점도 언급하였다. 따라서 패널은 석면 사용을 더욱 제한하는 조치를 프랑스가 채택하리라는 것을 캐나다가 합리적으로 예상할 수 있었을 것이라고 결론지었다.

 

      캐나다가 프랑스의 석면 전면 금지 조치를 예상할 수 있었을지의 여부에 대해서도 패널은 각종 과학 저술, 국제적인 규정, WTO 회원국의 보건 정책 등이 캐나다가 조만간 석면 사용이 전면 금지될 것이라는 것을 합리적으로 예상할 수 있는 환경(context)을 이미 조성했다고보았다. 이상을 토대로 패널은 XXIII조1항(b)에 대한 캐나다의 주장을 기각하였다.

 

      EC는 캐나다의 주장을 방어하는 데 성공하기는 하였으나 당초 EC는 석면 금지법은 아예 GATT XXIII조1항(b) 적용 대상이 아니라고 주장하였었다. EC는 비위반 침해는 문제가 된 조치가 GATT의 다른 조항에 해당되지 않을 경우에만 적용할 수 있는 것이며 인간의 건강 보호와 관련된 조치에는 정당한 기대(legitimate expectation)가 있을 수 없다고 주장하였다. 패널은 i) GATT XXIII조1항(b)와 DSU 26조1항9)은 어떤 조치가 특정 협정과 상치되는지 여부에 상관없이 적용할 수 있는 점이 문안상 명백하고, ii) GATT나 DSU 어느 조문도 조치의 양태에 따라 구별하고 있지 않다고 확인, EC의 주장을 수용하지 않았다. EC는 이에 대해 상소하였다. 상소기구는 GATT XXIII조1항(b)의 문안상 i)GATT 조항에 상치되는 조치에 대해서도 비위반 침해 주장을 제기할 수 있는 점이 자명하며, ii) 건강상의 조치를 포함, 모든 형태의 조치에 적용될 수 있는 점이 명백하며 건강상의 조치와 상업상의 조치를 구분하기도 매우 어렵다고 說示하고 패널의 판정을 지지하였다. 다.

 

 

다. 해설 및 평가

 

     석면 금지법에 대해 캐나다는 III조4항과 XI조1항10)이 모두 적용된다고 주장하였고 EC는 III조4항만이 적용된다고 주장하였다. III조4항은 국내 조치인 반면 XI조1항은 국경 조치이므로 일견 두 조항간에는 큰 연관이 없어 보인다. 그러나 특정 조치를 실효성 있게 시행하기 위해 국내 조치와 국경 조치를 혼합된(hybrid) 조치를 취해야 하는 경우가 있다. 이 사건 대상이 된 석면 금지 조치가 대표적인 예로서 석면의 국내 판매, 유통을 효과적으로 시행하기 위해서는 석면의 수입도 금지해야 할 필요가 있을 것이다. EC가 III조4항만이 적용된다고 주장한 반면 캐나다가 XI조1항도 적용된다고 주장한 이면에는 XI조1항 위반 입증이 한결 수월하기 때문이다. XI조1항은 관세 이외의 제한을 금지하는 것이므로 그러한 제한의 존재만 입증하면 될 것이다.

 

     이번 사건의 경우 석면 수입이 법률로 금지되었으므로 이를 입증하는 것은 문제가 되지 않을 것이다. 반면 III조4항 위반을 확인하기 위해서는 동종 상품 여부, less favorable treatment 등을 입증해야 하므로 XI조1항에 비해 위반 입증이 한층 어렵다. 이는 EC가 상품의 동종성에 대해 상소하여 패널의 판정을 번복시킨 점에서도 알 수 있다. 석면 금지법이 III조4항 대상인지 XI조1항 대상인지에 대해 패널은 ad article III조에 수입 상품에 대하여 그리고 동종 국내 상품에 대하여 적용되는 것은 III조의 대상이 된다고 명기되어 있음을 근거로 III조4항 대상이라고 판단하고 XI조1항 대상 여부에 대해서는 사법 경제를 적용, 따로 판정하지 않았다. GATT XX조와 III조4항은 차별 문제를 다루고 있으나 그 차별을 구성하는 요건의 정도는 달리 적용해야 한다는 것이 US-Gasoline 사건 이후 견지되고 있는 원칙이며 이번 사건에서도 적용되었다. US-Gasoline 사건 상소기구는 XX조 전문의 차별 기준은 III조의 차별 기준보다 엄격해야 한다고 보았다. III조의 차별과 XX조의 차별을 구별짓는 내용상의 차이에 대해서는 아직 패널이나 상소기구의 판정으로 확인된 것은 없다. XX조는 차별 그 자체는 용인하고 있으며 다만 그 차별이 자의적이거나 정당화 될 수 없거나 또는 국제 무역에 대한 제한이 되지 말아야 할 것을 규정하고 있음에 비추어 XX조의 차별은 차별의 의도에 초점을 둔 것처럼 보인다. 즉 III조4항의 차별은 수입 상품에 대한 차별적인 효과에 중점을 둔 것이라면 XX조의 차별은 어떤 조치가 차별 효과뿐 아니라 차별 의도도 내 포해야 한다고 보는 것 같다. 자의적, 정당화, 위장은 모두 일정한 의도를 내포하고 있기 때문이다. US-Gasoline 사건 상소기구도 XX조의 차별은 반드시 예견되어야 하고 단순히 우발적이거나(inadvertent) 불가피한(unavoidable) 한 것이 아니어야 한다고 언급하였는데 foreseen이나 inadvertent 역시 일정 부분 특정 의도를 내포한 개념으로 볼 수 있을 것이다. 내국민 대우는 최혜국 대우와 함께 GATT의 양대 원칙이며 국제 통상 체제의 주춧돌과 같은 명제이다.

 

     내국민 대우의 시작은 이러한 대우의 대상이 되는 상품 범위를 획정하는 것부터 시작된다. 수입 상품과 국내 상품이 유사한 경우에 타방에 적용되는 것과 동동한 대우를 주장할 수 있는 것이지 아무 연관이 없는 상품간에 동등한 대우를 부여할 수는 없을 것이기 때문이다. 이러한 제한이 규정되어 있는 것이 이번 사건에서 문제가 된 GATT III조4항이다. 이 조항은 회원국의 상품이 다른 회원국에 수입될 경우 수입국 내의 같은(like) 상품에 부여된 대우보다 less favorable treatment를 받아서는 안되며 이러한 의무는 수입품의 국내 판매, 판매를 위한 제공, 구매, 운송, 소비를 위한 분배 또는 사용에 영향을 미치는 모든 법규 및 요건에 관해 적용된다. 일단 상품간의 동종 관계가 인정되면 내국민 대우가 적용되는 분야는 위에 나열된 바와 같이 매우 방대하다. 상품이 수입되어 소비에 이르기까지의 모든 단계에 내국민 대우가 적용되며 이러한 단계에 영향을 미치는 모든 법규 및 요건이 내국민 대우의 대상이 되는 것이다. 通常 분쟁에서 대상이 된 내국민 대우는 대개 이번 사건의 경우와 같이 III조4항을 대상으로 하거나 III조2항을 대상으로 하는 것이 보통이다. 두 조항은 내국민 대우의 적용조치가 조세와 같은 재정 조치인지 여부에 따라 달리 적용된다. 즉 III조2항의 첫 문장은 이러한 재정 조치에 대해 따로이 회원국의 상품이 다른 회원국에 수입될 경우 수입국 내의 같은 상품에 부과된 조세 또는 기타 부과금을 초과하여 과세되지 않는다고 규정하고 있다. 

 

     이 조항의 두 번째 문장은 수입품은 제1항에 규정된 원칙에 반하여 과세되지 않는다고 규정, 내국민 대우 원칙을 재차 확인하고 있으며 ad article III조211)는 첫 문장에 합치되는 조세 부과라도 직접적인 경쟁 또는 대체 관계에 있는 상품(directly competitive or substitutable product)간 비슷하게 과세되지 않은 경우 III조2항 두 번째 문장의 위반이 성립된다고 적시하고 있다. 이는 조세 이외의 국내 조치에 있어서 같은(like) 상품에만 내국민 대우 의무가 적용되는 III조4항에 비해 상당한 차이가 있는 것이다. 조세조치를 취할 때는 단순히 동종 상품이 아니라 직접 경쟁 또는 대체 관계에 있는 상품에 대해서도 동일한 대우를 하여야 한다. 국내 조세문제를 둘러싸고 내국민 대우 위반 시비가 있었던 사건으로는 Japan-Alcohol 사건, Korea-Alcohol 사건, Chile-Alcohol 사건, Canada-Periodicals 사건 등이 있다. 내국민 대우의 원칙은 III조1항에 천명되어 있다.

 

      이 조항은 회원국이 수입품에 대해 부과하는 국내 조치가 자국 상품을 보호하도록(so as to afford protection) 적용되어서는 안된다(should not)는 것을 인정한다고 규정되어 있다. 이 조항이 의무관계를 표현하는 shall이 아니라 훈시적 성격의 should를 사용한 점, 회원국이 인정한다는 미온적인 표현을 사용한 점에 비추어 이 조항 자체가 단독으로 법적  구속력이 있느냐는 논란이 있으나 WTO 판례로는 이 조항이 다른 의무조항 내에서 직접적으로 지칭되어야 구속력이 있는 것으로 되어 있다. III조2항 첫 문장과 달리 두 번째 문장은 III조1항에 명시된 원칙에 반하는 방법으로 내국세 등을 달리 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 즉 직접 경쟁 또는 대체 상품인 경우에는 국내 제품에 대한 보호를 위한 목적이 있어야 내국민 대우 의무 위반이 구성될 것이나 첫 번째 문장에서처럼 수입품과 국내 상품이 동종 상품일 경우에는 양자에 대한 조세 차이가 있을 경우 내국민 대우 위반이 바로 성립된다. III조4항의 경우 III조1항이 명시적으로 지칭되지 않았으므로 문제가 된 조치가 국내 생산을 보호하기 위한 것이어야 내국민 대우 위반이 성립된다고 주장할 수 없다는 것은 Argentina-Bovine Hide 사건 등에서 확인된 바 있다. 위와 같이 내국민 대우를 주장할 수 있는 상품의 범위는 동종 상품 또는 직접 경쟁/대체 상품으로 나뉠 수 있다. 내국민 대우 사건에서 패널이나 상소기구가 공통적으로 봉착하는 문제는 동종 상품, 직접 경쟁/대체 상품 여부를 무엇을 기준으로 확정할 것인가이다. 이러한 기준에 대해서는 2단계 분석법(BTA 방식), 통합 분석법, 목적효과 분석법 등이 있다고 소개한 바 있다(Japan-Alcohol 사건 판례해설). 이번 사건 패널과 상소기구는 i) 상품의 특성, 성질, 속성, ii) 최종 소비자, iii) 소비자의 기호 및 습관, iv) 세번 번호를 기준으로 살펴보았다. 이는 이번 사건에서 최초 사용된 것이 아니며 1970년 GATT의 국경 과세 조정 보고서(Border Tax Adjustment Report)에서 제시된 기준이며 이후 많은 패널이 사용해 온 방식이다. 문제가 된 조치의 목적과 효과를 기준으로 동종 상품 여부를 판단하는 시도도 있다. 이는 여우와 독수리는 토끼에게는 생명을 위협하는 같은 동물이지만 모피 장수에게는 용도가 다른 동물인 것과 같다. 그러나 목적과 효과를 기준으로 동종상품을 분류할 경우 조치 발동국에게 지나친 자의적 권한을 부여하게 되고 조치발동국의 정책 의도를 입증하기가 곤란하다는 문제가 있다. 이번 사건 상소기구는 패널이 소비자의 기호 및 습관을 분석하지 않은 것을 중대한 오류라고 지적하였다.

 

     소비자의 기호 습관이 동종 상품 판별의 중요한 기준이라는 것인데 이러한 판정을 토대로 동종 상품의 판정은 그 상품이 판매되는 시장 여건에 기반하여 이루어져야 한다는 주장도 있다. 시장 여건을 좌우하는 것은 해당 시장에서의 소비자들의 판단이다, 결국, 대상 상품이 거래되는 시장에서 소비자들이 두 상품을 동종 상품으로 보는지 여부에 의해 동종 상품 판정이 내려져야 한다는 것이다12).

 

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¹⁾ 석면은 마그네슘과 규소를 포함하고 있는 광물질로서 솜과 같이 부드러운 섬유로 되어 있고, 내화성이 강하고 마찰에 잘 견딜 수 있으며 화학약품에 대한 저항성이 강하고 전기에 대한 절연성이 있으므로 여러 업종에서 많이 쓰이고 있다. 석면은 암면이나 유리섬유와는 완전히 다르고 특히 석면은 사람에게 암을 유발시키는 무서운 물질로 알려져 있다. 석면이 사용되는 곳은 석면방직업, 건설업, 자동차 브레이크 라이닝 제조업, 조선업, 슬레이트 제조업 등이며 각종 건축재료 및 방음물질로도 사용된다. 특히 공기 중의 석면은 육안으로는 볼 수 없고 현미경을 통해서만 볼 수 있어 만일 석면이 공기 중으로 발생될 경우(건물 붕괴의 경우를 예로 들면) 심각한 악영향을 끼칠 수 있을 것이다. 석면의 종류는 다양하여 30가지가 넘는다고 하나 일반적으로는 사문석(Serpentine) 계통인 백석면과 각섬석(Amphibole) 계통인 청석면과 갈석면 등 3가지가 상업적으로 중요하며, 세계적으로 생산량은 백석면이 95%이상을 차지한다 유해성으로 본다면 청석면이 가장 유해하다고 한다. 청석면과 황석면은 백석면보다 날카롭고, 또한 폐에 들어가서도 백석면은 어느 정도 용해된다고 알려져 있으나 청석면은 폐에서 용해되는데 100년 이상 걸린다고 하니 일단 흡입된 청석면은 사망시까지 인체에 그대로 잔존하는 것이다.

 

²⁾ 1. 적용가능한 행정규정을 포함하여 상품의 특성 또는 관련 공정 및 생산방법이 규정되어 있으며 그 준수가 강제적인 문서. 이는 또한 상품, 공정 및 생산방법에 적용되는 용어, 기호, 포장, 표시, 또는 상표부착요건을 포함하거나 전적으로 이들만을 취급할 수 있다.

 

³⁾ III:4. 체약국 영역의 산품으로서 다른 체약국의 영역에 수입된 산품은 동 국내에서의 판매, 판매를 위한 제공, 구입, 수송, 분배 또는 사용에 관한 모든 법률, 규칙 및 요건에 관하여 국내 원산의 동종 산품에 부여하고 있는 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여하여야 한다. 본 항의 규정은 교통수단의 경제적 운영에 전적으로 입각하였으며 산품의 원산국을 기초로 하지 아니한 차별적 국내 운송요금의 적용을 방해하지 아니한다.

 

⁴⁾ XX 본 협정의 어떠한 규정도 체약국이 다음의 조치를 채택하거나 실시하는 것을 방해하는 것으로 해석되어서는 아니된다. 다만, 그러한 조치를 동일한 조건하에 있는 국가간에 임의적이며 불공평한 차별의 수단 또는 국제 무역에 있어서의 위장된 제한을 과하는 방법으로 적용하지 아니할 것을 조건으로 한다.

(a) 공중도덕을 보호하기 위하여 필요한 조치,

(b) 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강을 보호하기 위하여 필요한 조치,

(c) ~ (j) … 생략 …

 

⁵⁾ III:1. 체약국은 내국세, 기타 내국과징금과 산품의 국내 판매, 판매를 위한 제공, 구매, 수송, 분배 또는 사용에 영향을 주는 법률, 규칙 및 요건, 그리고 특정한 수량 또는 비율의 산품의 혼합, 가공 또는 사용을 요구하는 내국의 수량적 규칙은 국내생산을 보호하기 위하여 수입산품 또는국내산품에 대하여 적용하여서는 아니된다는 것을 인정한다.

 

⁶⁾ III:2. 다른 체약국의 영역내에 수입된 체약국 영역의 산품에 대하여는 동종의 내국산품에 직접 또는 간접으로 부과되는 내국세 또는 기타 모든 종류의 내국과징금을 초과하는 내국세 또는 기타 모든 종류의 내국과징금을 직접 또는 간접으로 부과하여서는 아니된다. 또한, 체약국은 본조 제1항에 규정된 원칙에 위배되는 방법으로 내국세 또는 기타 내국과징금을 수입산품 또는 국내산품에 부과하여서는 아니된다.

 

⁷⁾ prima facie case란 소송 당사자 일방이 자신의 청구 원인이나 항변을 일단 충분히 입증함으로써 상대방 당사자가 이에 대해 납득할 만한 반증을 하지 않는 한 승소하게 되는 유리한 입장에 놓인 상태를 의미한다.

 

⁸⁾ XXIII:1. 체약국은 (a) 다른 체약국이 본 협정에 따른 의무의 이행을 태만히 한 결과, (b) 다른 체약국이, 본 협정의 조항에 저촉여부를 불문하고, 어떤 조치를 적용한 결과 또는 (c) 기타 다른 어떤 사태가 존재하는 결과로서, 본 협정에 따라, 직접 또는 간접으로 자국에 부여된 모든 이익이 무효 또는 침해되거나, 본 협정의 목적 달성이 저해되고 있다고 인정할 때에는, 동 문제의 만족한 조정을 위하여 관계가 있다고 동 체약국이 인정하는 다른 체약국 또는 체약국들에 대하여 서면으로 사정의 설명 또는 제안을 할 수 있다. 동 사정의 설명 또는 제안을 받은 체약국은 사정의 설명 또는 제안에 대하여 호의적인 고려를 하여야 한다.

 

⁹⁾ 26.1. 1994년도 GATT 제23조제1항(b)에 규정된 형태의 비위반 제소 1994년도 GATT 제23조제1항(b)의 규정이 특정 대상 협정에 적용될 수 있는 경우, 패널 또는 상소기구는 일방 분쟁 당사자가 특정 회원국의 조치의 결과로 인하여 동 조치의 특정 대상 협정의 규정에 대한 위반 여부에 관계없이, 특정 대상 협정에 따라 직접적 또는 간접적으로 자기나라에 발생하는 이익이 무효화 또는 침해되고 있다고 간주하거나 동 대상 협정의 목적 달성이 저해되고 있다고 간주하는 경우에만 판정 및 권고를 내릴 수 있다. 이러한 당사자가 특정 사안이 1994년도 GATT 제23조제1항(b)의 규정이 적용될 수 있는 대상 협정의 규정과 상충하지 아니하는 조치에 관한 것이라고 간주하고, 또한 패널이나 상소기구가 그렇게 판정하는 경우에 이 양해의 절차가 다음에 따를 것을 조건으로 적용된다.

 

가. 제소국은 관련 대상 협정과 상충하지 아니하는 조치에 관한 제소를 변호하는 상세한 정당한 사유를 제시한다.

 

나. 특정 조치가 관련 대상 협정을 위반하지 아니하면서 동 협정에 따른 이익을 무효화 또는 침해하거나 동 협정의 목적 달성을 저해한다고 판정이 내려지는 경우, 동 조치를 철회할 의무는 없다. 그러나 이러한 경우 패널 또는 상소기구는 관련 회원국에게 상호 만족할 만한 조정을 행하도록 권고한다.

 

다. 제21조의 규정에도 불구하고 제21조제3항에 규정된 중재는 일방 당사자의 요청이 있는 경우 무효화 또는 침해된 이익의 수준에 대한 결정을 포함할 수 있으며, 또한 상호 만족할 만한 조정에 이르기 위한 수단 및 방법을 제의할 수 있다. 이러한 제의는 분쟁 당사자에 대하여 구속력을 갖지 아니한다.

 

라. 제22조제1항의 규정에도 불구하고 보상은 분쟁의 최종적인 해결로서의 상호 만족 할 만한 조정의 일부가 될 수 있다.

 

¹⁰⁾ XI:1. 체약국은 다른 체약국 영역의 산품의 수입에 대하여 또는 다른 체약국 영역으로 향하는 산품의 수출 또는 수출을 위한판매에 대하여, 할당제나 수입 허가 또는 수출허가 또는 기타 조치에 의거하거나를 불문하고 관세, 조세 또는 기타 과징금을 제외한 금지 또는 제한을 설정하거나 유지하여서는 아니된다.

 

¹¹⁾ 제2항의 최초의 문장의 요건에 합치하는 조세는 과세된 산품을 일방으로, 유사한 방법으로 과세되지 아니한 직접적 경쟁산품 또는 대체산품을 타방으로 하여 양자간에 경쟁이 있는 경우에 한하여 제2의 문장의 규정에 모순되는 것으로 간주한다.

 

¹²⁾ 최원목, ｢WTO 비차별원칙의 이해와 적용연구｣ 법무부 2003년 pp85~89 내국민 대우와 관한 본문의 해설은 동인의 상기 저서중 제3편 국제통상법상의 내국민 대우 원칙 부분을 주로 참고하였다.

내국민 대우에 관한 보다 구체적인 동인의 저작으로는 Like Products in International Trade Law towards a Consistent GATT/WTO Jurisprudence, Oxford University Press, London, 2003이 있다.

 

 

 

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