16. Right of Passage 사건 (Portugal v. India, 1960. 4. 12. 판결).pdf
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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 인도 내에 있는 포르투갈 월경지(enclave)에 대한 출입을 인도가 제한하자 포르투갈이 출입권을 보유하고 있으며 인도가 이를 제한한 것은 국제법 위반이라고 제소한 사건이다.
포르투갈은 16세기초부터 인도 대륙의 해안에 다수의 교역 거점을 확보하고 식민지로 지배하였다. 이들 중 상당수는 17세기와 18세기 영국의 인도 진출이 활발해지던 시기에 영국에 양도되었으나 인도 중서부 해안에 있던 Daman, Dadra & Nagar-Aveli는 1947년 인도 독립 이후에도 계속 포르투갈이 지배하였으며 이를 회복하려는 인도와 긴장이 고조되었다.
1954년 7월 월경지를 둘러싼 지역 주민의 反 포르투갈 시위가 격화되자 인도는 포르투갈 국적자의 월경지 출입을 통제하였다. 포르투갈은 자신의 출입권을 제한하는 것은 국제법 위법이라고 항의하고 인도와 협의를 진행하였으나 양국간 교섭이 결렬되자 포르투갈은 1955년 12월 22일 이 사건을 ICJ에 제소하였다.
월경지 출입권을 포르투갈이 권리로서 보유하고 있으며 인도의 출입 제한은 포르투갈의 출입권 존중 의무를 위반한 것이라고 주장하였다. 포르투갈은 이 사건을 ICJ에 제소하기 직전에 ICJ 강제 관할권을 수용하는 선언을 발표하고 이에 근거하여 인도를 제소하였다.
인도는 1940년 2월에 이미 ICJ 강제 관할권을 수용한 상태였다. 인도는 포르투갈의 ICJ 강제 관할권 수용 선언은 ICJ 헌장 36(2)조의 대상 및 목적과 합치될 수 없는 조건을 포함하고 있어 무효라고 주장하고 ICJ는 이 사건 관할권이 없다는 요지의 선결적 항변을 제기하였다. 재판부는 인도의 관할권 항변 중 일부는 기각하고 2개는 본안 심리에서 결정해야 할 성질의 것이라는 요지로 판결하였으며 본안 심리에서 출입권의 보유 여부, 출입 제한 조치의 의무 위반성 여부 등에 대해 포르투갈의 주장을 기각하였다.
나. 주요 쟁점
1) 포르투갈 관할권 수용 선언의 적부
인도가 문제를 제기한 포르투갈의 ICJ 관할권 수용 선언(1955년12월 19일)에 포함된 조건은 포르투갈은 언제든지 특정 종류의 분쟁을 ICJ 강제 관할권에서 배제할 수 있는 권리를 보유하고 있으며 배제 효과는 유엔 사무총장에게 배제 의사를 통지한 순간부터 발생한다는 것이었다.
인도는 언제든지 관할권을 배제할 수 있다는 것은 소급효를 의미하는 것으로서 특정 분야의 사건에 대해 ICJ의 관할권을 사전에 포괄적으로 인정하여 두자는 ICJ 헌장 36(2)조의 대상 및 목적에 합치되지 않으며 헌장을 위배하는 효과를 상정하고 있으므로 무효라고 주장하였다. 재판부는with the effect from the moment of such notification의 표면적인 의미상 인도가 주장하는대로 통지 이전의 사건에 대해서도 소급적으로 적용된다는 의미가 아니라 통지 이후에 ICJ에 접수된 사건에 대해서만 적용된다는 의미로서 소급효가 있다고 볼 수 없다고 해석하였다. 재판부는 일단 재판부가 정당하게 심리를 개시한 분쟁은 당사국이 일방적으로 전체든 부분이든 재판부의 관할권에서 이탈시킬 수 없으며 이는 Nottebohm 사건에서 확인되었다고 환기하였다(선결적 항변 판결문 21 page).
인도는 포르투갈의 조건은 또한 ICJ 강제 관할권 수용의 실질적인 가치를 박탈하는 불안정성을 도입함으로써 36(2)조, 소위 선택 조항의 대상과 목적에 위반된다고 주장하였다. 강제 관할권 수용은 상대국도 상호주의적인 의무를 부담할 것을 전제로 하는 것인데 포르투갈은 언제든지 이를 배제할 수 있으므로 여타 강제 관할권 수용 국가는 지속적인 불안정성 상태에 놓이게 된다는 것이다. 재판부는 일부 불안정성이 인정되기는 하나 이는 선택 조항 제도 운영에 내재된 것이고 포르투갈 선언의 유효성에 영향을 미치지 못한다고 보았다. ICJ 헌장 규정상 인도를 포함하여 모든 국가는 ICJ 강제 관할권 수용 선언을 언제든지 철회할 수 있으므로 불안정성은 제도의 일부로서 내재된 것이고 이러한 권리를 인도는 1956년 1월 7일 이전의 수용 선언을 일방적으로 철회 통보하고 새로운 수용 선언을 제출하였던 것에서 볼 수 있듯이 인도 역시 내용상으로는 포르타갈의 수용 선언 조건과 동일한 권리를 이미 향유하였다고 지적하였다. 모든 국가에 인정된 수용 선언 철회 권리나 포르투갈의 선언에 기재된 조건은 실질적으로는 아무 차이가 없다고 보았다.
인도는 포르투갈의 조건은 선택 조항의 토대인 상호주의 원칙에 배치된다고도 주장하였으나 재판부는 36(2)조의 ‘동일한 의무(same obligation)’란 수용 선언 기탁 시점에 불가역적으로 명확히 정의되어야 하는 것이 아니라 선택 조항 수용국 모두가 선언 유효 기간 중 발생할 수 있는 동일한 의무에 구속된다는 일반적인 의미라고 설명하였다(144 page).
2) 수용 선언 법적 효과 발효일
ICJ 헌장 36(4)조는 ICJ 강제 관할권 수용 선언을 기탁받은 UN 사무총장은 사본을 ICJ 헌장 가입국 및 ICJ 사무국에 송부하도록 규정하고 있었다. 포르투갈이 ICJ 강제 관할권을 수용한다고 선언한 날은 1955년 12월 19일, 이 사건을 ICJ에 제소한 날은 12월 22일이었고 같은 날 ICJ는 인도에 이 사실을 통지하였다. 36(4)조 규정에 따라 포르투갈의 수용 선언서 사본이 인도에 전달된 날은 1956년 1월 19일이었다.
인도는 수용 선언서 사본이 자국에게 전달되기 전에 포르투갈은 재판을 청구할 수 없다고 주장하고 동일자 이전의 재판 청구는 인도가 ICJ 헌장에 의해 부여받은 동등성, 상호성 원칙을 침해한 것이며 결과적으로 ICJ는 이 사건 관할권이 없다고 주장하였다. 재판부는 강제 관할권 수용 선언의 효과는 선언 당일에 선언 국가는 물론 기존의 강제 관할권 수용 국가에 대해 자동적으로(ipso facto) 발생하는 것이라고 설명하고 인도 주장을 수용하지 않았다. 36(2)조에 수용 선언국은 강제 관할권이 별도의 특별 약정 없이 (선언 사실) 그 자체로 발생한다는 것을 인정한다고 규정되어 있으므로 수용 선언국은 언제든지 새로운 수용 선언국에 대해 강제 관할권 의무에 종속된다는 가능성을 인지한 것으로 보아야 한다고 설시하였다. 강제 관할권 수용 국가간의 법적 관계는 수용 선언 당일부터 존재하며 이는 194년 2월 인도의 ICJ 강제 관할권 수용 1차 선언문에 ICJ의 관할권을 ‘금일부터(from today’s date)’ 수용한다고 기재한 것에서도 나타난다고 지적하였다. 재판부는 ICJ 헌장에도 수용 선언 효과 발효에 관해 별도의 추가적인 요건이 기재되어 있거나 수용 선언과 실제 발효 시점간의 기간을 상정하고 있지 않다는 점도 환기하였다(146 page).
3) 법적 분쟁 존재 여부
인도는 ICJ 헌장 36(2)조에 따른 관할권의 대상은 법적인 분쟁에 국한되나 포르투갈이 이 사건을 재판 신청하기 이전에 아무런 외교 교섭을 진행한 바가 없으므로 이 사건의 핵심 문제는 양국간에 결정된 바가 없고 따라서 법적인 분쟁으로 발전하지 않은 단계라고 주장하였다. 법적인 분쟁이 아직 존재하지 않으므로 따라서 ICJ는 이 사건에 관할권이 없다고 항변하였다. 재판부는 재판부에 제출된 양국간 외교 공한을 볼 때 인도 내 포르타갈 령에 대한 접근권이 인도에 의해 제한되어 포르투갈이 이를 선린 관계뿐 아니라 확립된 관행과 국제법 원칙에도 위배된다고 항의한 점이 인정되며 재판부에 판결이 요청된 핵심적인 법적 문제 대해 당사국간에 분쟁이 있었다는 점을 알 수 있다고 정리하고 인도의 주장을 기각하였다(149 page).
4) 인도의 강제 관할권 수용 선언 조건에 따른 강제 관할권 존부
인도는 1940년 2월 28일 ICJ 강제 관할권을 수용할 당시 국내 관할권에 해당하는 문제는 적용 대상에서 제외한다는 조건을 부과하였다고 환기하고 포르투갈이 주장하는 통과권은 영토 주권 보유 국가의 동의나 양허에 근거하지 않는 한 국제법적인 권리라고 볼 수 없으며 인도는 이러한 동의나 양허를 행한 바 없으므로 이 건은 인도의 국내 관할권에 속하는 사항으로서 ICJ의 관할이 아니라고 주장하였다. 인도는 포르투갈이 주장하는 통과권이 조약이나 관습, 국제법 일반 원칙에 근거하고 있지 않으므로 이들을 적용하여 분쟁을 해결하라는 ICJ 헌장 38(1)조에 의해서라도ICJ는 관할권이 없다고 개진하였다. 재판부는 양국이 문제된 지역에 대한 포르투갈의 통과권을 인도가 주장하는대로 배타적인 영토 주권의 문제로 처리하여 왔는지 여부는 본안 심리를 해보아야 판단할 수 있는 사항으로서 현 단계에서는 판단하기 어렵다고 언급하고 구제척인 판단을 유보하였다.
본안 심리에서 포르투갈은 자신의 출입권은 1779년 당시 인도의 Maratha 왕국과 포르투갈간에 체결된 이들 월경지 양도 조약(Treaty of Poona)과 관행, 국제법 원칙상 인정된다고 주장하였다. 인도는 1779년 조약의 효력 자체 및 해석에 대해 이의를 제기하였고 출입권을 보호해야 하는 관행이나 국제법 원칙도 없다고 반박하였다. 재판부는 심리 과정에서 두 당사국이 원용하고 부인한 조약, 관행, 국제법 원칙 등은 원용의 타당성 여부와 무관하게 국제법적인 문제이고 출입권의 존부, 출입권에 따른 인도의 의무 존부, 동 의무 이행 여부에 있어 조약, 관행, 원칙의 정당성 여부를 판단하는 것은 배타적인 국내 관할권에 속하지 않는다고 판단하고 인도의 관할권 부재 주장을 기각하였다(본안 판결문 32~33 page).
인도는 1940년 2월 28일 ICJ 강제 관할권을 수용할 당시 1930년 2월 5일 이후의 상황과 사실에 관하여 동일자 이후에 발생하는 분쟁에 한해 강제 관할권을 수용한다고 적시하였음을 환기하고 이 사건은 1930년 2월 5일 이후에 발생한 분쟁이 아니며 동일자 이전의 상황과 사실에 관한 분쟁이므로 ICJ는 관할권이 없다고 주장하였다. 포르투갈은 1953년 이후 인도가 해당 지역에 대한 출입권을 제한하는 조치를 채택하여 발생한 분쟁이라고 반박하였으나 인도는 이미 그 이전에 존재했던 분쟁의 연장이라고 논박하였다. 재판부는 이 문제를 판단하기 위해서는 과거 양국의 출입권에 관한 관행과 협의 등의 역사적 사실을 분석하고 명료화하는 작업이 필요하나 현 단계에서 이에 필요한 충분한 증거가 없어 판단할 수 없다고 판단을 본안 심리로 유보하였다(149-152 page).
본안 심리에서 재판부는 인도의 ICJ 강제 관할권 수용 선언 문안대로 재판부가 관할권을 행사하기 위해서는 분쟁이 i) 1930년 2월 5일 이후에 발생해야 하고 ii) 동일자 이후의 사실과 상황에 관한 분쟁이어야 한다는 요건을 충족해야 한다고 정리하였다. 재판부는 이 사건 분쟁 대상이 단순히 출입권 존부에 관한 법적인 견해의 충돌이라면 ICJ의 관할권을 적용할 수 없을지도 모르나 심리 진행 과정 중 분쟁 당사국이 명확히 하고 확인한 분쟁 대상은 i) 출입권 존부, ii) 1954년 7월 인도의 출입권 존중 의무 위반 여부, iii) 이로 발생한 불법 상황의 시정이라고 환기하고 분쟁이란 그 구성 요소가 모두 존재해야 발생하는 것이라고 언급하였다. 인도가 포르투갈의 출입권을 제한하는 조치를 시행한 때는 1954년 이므로 이 사건 분쟁은 1954년에 발생한 것이며 따라서 인도의 ICJ 강제 관할권 수용 선언의 시간적 조건은 충족한다고 판단하였다.
1930년 2월 5일 이후의 사실과 상황에 관련된 분쟁이어야 한다는 조건에 대해 재판부는 이 사실과 상황은 분쟁의 원천으로서 간주되는, 즉 분쟁의 진정한 원인에 해당하는 것이어야 한다고 PCIJ가 이미 판결한 바 있다고 소개하고 이 사건 분쟁이 관련된 ‘사실’은 포르투갈 출입권을 침해하는 인도의 조치가 1954년 시행되었다는 것이고 ‘상황’은 1954년 이전에는 출입이 자유로왔으나 1954년에 출입권의 존부, 준수 의무 위반 등에 관한 양국의 다툼이 발생하였다는 것이며 이는 곧 분쟁의 원인에 해당하는 한편 모두 1930년 2월 5일 이후에 발생하였으므로 인도의 ICJ 관할권 수용 선언의 또 다른 조건도 충족되었다고 판단하였다(본안 판결문 34~36).
5) 인도 왕조가 부여한 출입권의 범위
포르투갈이 주장한 출입권은 무제한적인 것은 아니었다. 포르투갈은 자국 영토인 월경지 내에서 자신이 주권을 행사하는데 필요한 범위 내의 출입권을 보유하고 있으나 이 출입권은 불가침적인 면제가 없으며 출입에 대한 인도의 통제나 규정에 종속된다는 점은 인정하였다. 반면 프르투갈은 인도가 출입에 관한 통제나 규정을 포르투갈이 월경지에서의 포르투갈 주권 행사에 필요한 출입을 방해하지 않도록 행사해야 할 의무가 있다고 주장하였다. 인도는 포르투갈이 주장하는 출입권이 너무 막연하며 ICJ 헌장 38(1)조 58 에 나열된 법적 규정을 적용하여 판결을 내려야 하는 재판부의 입장과 상충된다고 반박하였다.
인도는 포르투갈 출입권의 막연성과 상충성은 출입권이 인도의 규정과 통제에 종속하며 군인의 출입 등 면제권을 포함하고 있지 않다고 스스로 밝히고 있는 포르투갈의 주장으로 입증이 된다고 지적하였다. 포르투갈은 출입권의 존재 여부는 국제법에 근거하여 충분히 결정될 수 있을 정도로 명확하며 재판부에 요청하는 것은 존재 자체의 인정일 뿐 실제 행사 방식과 범위 등은 상황에 따라 두 당사국이 규율하고 조정할 수 있다는 의미라고 개진하였다. 재판부는 포르투갈 주장을 수용하여 출입권의 일상적인 적용은 당사국간에 미묘한 문제를 야기할 수 있으나 그렇다고 하여 출입권 자체가 38(1)조를 근거로 하는 사법적인 판단의 대상이 될 수 없는 것은 아니라고 보았다. 재판부는 포르투갈이 주장하는 출입권은 재판부가 38(1)조를 근거로 존부를 결정하기에 충분할 정도로 자세하게 범위가 정해져 있다고 판단하였다(37 page). ICJ 헌장 38(1)조상 재판부는 實定 국제법, 관습, 국제법 원칙, 학설 및 판례 등 구체적인 법적인 근거에 입각하여 판결하도록 되어 있다.
인도의 주장은 포르투갈이 주장하는 출입권이 포르투갈 스스로 인도의 통제에 종속된다거나 완전한 면제권을 보유하고 있지는 않다고 인정하는 바와 같이 그 내용과 범위가 애매모호하여 38(1)조에 나열된 법적 근거로 획정되지 않으므로 심리할 수 없다는 것이고 포르투갈의 반론은 인도 규정 종속이나 면제권 不보유는 출입권의 행사에 관한 것이라는 것이다. 포르투갈 반론은 출입권이 실제 상황에서 행사되는 내용과 방식은 두 당사국의 사정에 의해 수시로 조정될 수 있다는 인정하는 것일 뿐 출입권의 존재 자체는 38(1)조상의 법적 근거를 통해 충분히 확인될 수 있고 재판부이 판단해야 할 것은 출입권의 행사 방식이나 범위가 아니라 존재 여부일 뿐이라는 것이었다. 재판부는 포르투갈의 주장을 수용하고 출입권의 발생과 적용에 관한 역사적인 기원을 검토하였다. 포르투갈이 제시한 출입권의 연원은 포르투갈과 인도 Marathas 왕조가 1779 년 체결한 Poona 조약이었으나 인도는 이 조약은 Marathas 왕조에 의해 적법하게 발효되지 않았고 따라서 구속력이 없다고 주장하였다. 조약 원본은 존재하지 않았고 양 당사국이 제출한 조약 내용의 문장과 단어는 다소 상이하였다.
재판부는 자신이 이 조약의 발효 여부를 확인해야 할 것은 아니며 당시 인도의 상황상 조약의 유효성을 필요 절차의 준수 여부로만 판정할 수는 없다고 지적하고 이 조약이 Marathas 왕조의 여타 문서에 등장하고 이 조약 집행과 관한 칙령이 1783 년과 1785 년에 공표된 것으로 볼 때 Marathas 왕조가 이 조약의 유효성과 구속성을 인정한 것으로 보인다고 판단하였다. 인도는 조약과 칙령의 내용을 종합하여 판단할 때 Marathas 왕조가 포르투갈에게 이 사건 월경지의 주권을 양도한 것은 아니며 해당 지역을 일종의 봉토로 하사하여 주민에 대한 행정권과 조세 징수권을 부여한 것이라고 주장하였다. 포르투갈은 Poona 조약의 문안상 주권을 양도한 것이라고 항변하였으나 재판부는 Marathas 왕조가 그 당시 전후 주권을 양도한 유사 사례에서 사용한 문구가 Poona 조약에는 등장하지 않으며 조약 집행과 관련하여 공표된 칙령과 기타 관련 문건을 종합하면 Marathas 왕조가 포르투갈에 부여한 것은 jagir 라고 불리는 수익 징수권(revenue tenure)이며 그것도 연 12,000 루피까지 상한선이 있다고 확인하였다. 재판부는 jagir 는 당시 인도에서 흔히 볼 수 있는 양도 방식으로서 토지의 양도까지 포함하지는 않는다는 점이 여러 자료를 통해 확인된다고 인정하였다.
포르투갈은 해당 지역의 폭동 진압 등 치안 유지 책임도 부여되었다고 강조하고 이는 주권도 양도된 것을 의미한다고 주장하였으나 재판부는 Marathas 왕조가 해당 월경지의 주권 자체를 양도할 의사였으면 굳이 폭동 진압 권한이 있다고 언급할 필요가 없었을 것이며 오히려 해당 지역의 수익을 부여하는 조건으로 폭동 진압 의무를 부과하려는 것이 당초 Marathas 왕조의 의도였다고 판단하였다. 재판부는 Marathas 왕조 시기에 해당 월경지와 이를 둘러싼 주변 지역의 주권은 Marathas 왕조에게 있었으며 포르투갈이 조세 징수와 자신에게 부여된 권한 행사를 위해 해당 월경지에 출입할 수 있었던 것은 주권 행사를 위한 출입권으로 볼 수는 없다고 판정하였다(38 page).
6) 영국이 인정한 출입권의 범위
영국이 Marathas 왕조를 대신하여 인도를 통치하게 된 이후 영국은 해당 지역에서 포르투갈이 완전한 행정권을 행사하고 있음을 인지하게 되었고 이러한 상황을 인정하여 포르투갈은 이 지역을 점령하고 배타적인 권한을 행사하게 되었다. 포르투갈은 이 지역 주권자로 행세하였고 영국은 자신이 Marathas 왕조의 승계자로서 이 지역의 주권을 보유하고 있다고 주장하지도 않았으나 포르투갈의 주권을 공식적으로 인정한 바도 없었다. 이 지역에 대한 포르투갈의 주권은 영국에 의해 사실 관계로서 인정된 것이고 영국으로부터 독립한 후 인도에 의해 묵시적으로 인정되어서 결과적으로 이 지역은 인도 내의 포르투갈 월경지와 같은 성격을 보유하게 되었다. 포르투갈은 월경지에 대해 주권을 보유하고 있고 그 주권을 행사하는데 필요한 범위의 출입권을 보유하고 있으며 이는 장기간의 관행에 의해 성립되었다고 주장하였으므로 재판부는 영국 지배 시절과 인도 독립 이후 실제로 집행된 양태를 검토하였다. 심리 과정에서 양측이 주장한 출입권의 행사 주체 및 대상은 일반인, 공무원, 상품, 군인, 무장 경찰, 무기 및 탄약 등이었다.
일반인과 공무원의 출입은 일상적인 수준 이상의 통제를 받지 않았다는 점에 대해서는 다툼이 없었다. 무기 및 탄약을 제외한 일반 상품의 반출입도 특별한 경우를 제외하고는 자유로왔다. 2 차 세계대전 기간 중 소금, 술 등의 반출입이 제한된 적이 있었을 뿐이었다. 재판부는 이를 토대로 일반인, 공무원, 상품에 대해서는 영국 지배 기간 및 독립 이후까지 자유 출입을 허용하는 것이 항구적이고 일관된 관행이었으며 백수십년 이상 계속되었으므로 이러한 관행은 양 당사국에 의해 법으로 수용된 것이라는 견해를 밝혔다. 재판부는 따라서 1954 년 당시 포르투갈은 일반인, 공무원, 상품에 대해서는 해당 월경지에 자유로이 출입할 수 있는 권리를 이들 지역에 대한 주권 행사에 필요한 범위 내에서 보유하고 있었으며 인도도 이에 상응하는 의무를 부담하고 있었다고 판단하였다. 반면 재판부는 군인, 무장 경찰, 무기 및 화약의 출입이 권리로서 허락되고 행사된 바는 없다고 확인하였다. 1878 년 12 월 영국과 포르투갈은 통상 및 범인 인도 조약을 체결하여 상대국 영토 및 해외 영토, 점령지역에의 군인 출입은 원칙적으로 금지하기로 하였다(18 조).
포르투갈 월경지에도 이 조항이 적용된 것은 양국 관리간에 교환된 서한에서도 확인되었다. 포르투갈은 1880 년부터 1889 년 기간 중 23 차례에 걸쳐 월경지 사이에 있는 영국 지역을 허가를 받지 않고 통과한 사실을 들어 통과권이 인정되고 있었다는 근거로 제기하였으나 재판부는 1890 년 12 월 봄베이 시 당국이 포르투갈측에 포르투갈 軍이 허가도 받지 않고 영국령을 상습적으로 통과하고 있으며 이는 1878 년 조약 18 조 위반이라고 항의하는 서한을 발송한 사실을 들어 포르투갈의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 이 서한에 대해 1891 년 5 월 포르투갈 당국이 향후 18 조 위반 사항이 발생하지 않도록 주의하겠다고 회신한 점을 들어 월경지 내 및 월경지 간의 군인 출입 및 이동에 대한 두 당사국의 법적인 견해는 명백하다고 보았다. 무장 경관의 경우 1878 년 조약 18 조는 범인 추적, 밀수 적발 등 예외적인 경우에 한해 무장 경관의 상대국 영토 출입을 용인하였다. 1913 년, 1920 년, 1940 년 인도 내 영국과 포르투갈 당국은 상대국 영토 내에 출입할 수 있는 무장 경관의 최소 계급, 일회 출입 가능 인원 수 등에 관한 약정을 체결하였다.
재판부는 이는 무장 경관의 출입이 권리로 인정된 것은 아니었다는 점을 말해 준다고 보았다. 군인과 무장 경관의 출입은 인도 독립 후에도 변동 없이 이전과 같이 시행되었다. 재판부는 영국 지배 및 인도 독립 후 포르투갈 군인 및 무장 경관은 포르투갈 월경지에 하나의 권리로서 출입하지는 못했으며 1878 년 조약 체결 이래로 이러한 출입은 영국(독립후에는 인도)의 사전 허가가 필요했다고 확인하였다. 영토 주권국이 허가를 철회하거나 거부할 수 있는 재량을 보유했다는 것은 권리로서의 출입권을 부정하는 것이라고 판정하였다. 무기 및 탄약의 경우 1878 년 조약은 상대국의 동의나 승인없이 반출입할 수 없다고 규정되어 있고 1878 년 인도 육군령에 사전 허가 없이 포르투갈 월경지로의 무기 및 탄약 반출입을 금지한다고 적시되어 있는 점을 제시하면서 재판부는 무기 및 탄약의 반출입이 권리로서 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
이상을 토대로 재판부는 군인, 무장 경관, 무기 및 탄약에 대해서는 포르투갈이 주장하는 출입권과 이에 상응하는 인도의 의무가 존재하지 않았으며 영국(독립 이후에는 인도)의 사전 허가에 의해 시행된 것이 관행이라고 판정하였다 (41-43 page).
7) 인도의 출입권 존중 의무 위반 여부
인도가 포르투갈의 출입권에서 유래하는 의무와 상충되게 행동하였는지 여부를 심리하기 위해 재판부는 사건의 전말과 진행 경과를 살펴보았다. 포르투갈은 일반인, 공무원, 상품에 대해서는 해당 월경지에 대한 자유로운 출입권을 보유하고 있었으나 1953 년 10 월부터 1954 년 7 월까지 인도 정부의 규제가 점차 강화되었다. 1947 년 인도 독립후 활발해진 인도 내 포르투갈령 해방 운동 동향이 심상치 않게 전개되었기 때문이다. 포르투갈은 그러나 이에 대해서는 의무 위반이라고까지 주장하지는 않았다. 1954 년 7 월 21 일 포르투갈령 수복을 위한 인도인 단체원들이 Dadra 와 Nagar Haveli 에 잠입하여 경찰서를 습격하자 사태가 급박하게 전개되어 포르투갈의 행정권이 사실상 마비되게 되었다. 인도는 이 지역 출입을 봉쇄하였다.
인근에 있는 Daman 월경지의 포르투갈 당국은 사태 파악과 행정권 수복을 위해 대표단을 Dadra 와 Nagar Haveli 에 파견코자 출입 허가를 신청하였으나 인도는 이 시기에 포르투갈 관헌이 월경지에 출입할 경우 사태는 더욱 악화되고 바람직하지 못한 결과를 초래할 것으로 우려된다는 내용의 서한을 통해 이를 거절하였다. 재판부는 이러한 당시 상황을 고려할 때 인도의 출입 허가 거부가 포르투갈의 출입권에서 유래하는 인도의 의무를 위반한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 포르투갈 스스로 자신의 출입권은 무조건적인 것이 아니라 인도의 규정 및 통제에 종속되고 완전한 면제권이 포함되지 않은 것이라고 이해하였던 점을 환기하며 당시 상황상 인도의 출입 금지 조치는 포르투갈 출입권에 대한 규제와 통제 권한에 포함되는 것이라고 판정하였다(44-45 page).
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
1) The Portuguese Government reserves the right to exclude from the scope of the present declaration, at any time during its validity, any given category or categories of disputes, by notifying the Secretary-General of the UN and with effect from the monent of such notification.
2)The Portuguese Government reserves the right to exclude from the scope of the present declaration, at any time during its validity, any given category or categories of disputes, by notifying the Secretary-General of the UN and with effect from the monent of such notification.
3) 4. Such declarations shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations, who shall transmit copies thereof to the parties to the Statute and to the Registrar of the Court.
4) 1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of law recognized by civilized nations;
subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
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