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가. 사건 개요
원 사건 패소 이후 미국은 판정 이행을 위해 1999년 7월 section 609 시행 규칙을 개정하였다. 개정된 시행 규칙은 section 609에 의한 새우수입 제한 조치는 양식 새우, TED 사용 토롤 어선이 포획한 새우, 기계식 어망 등을 사용하지 않는 방식으로 포획된 새우, 기타 미 국무부가 바다 거북 포획 위협을 제기하지 않는다고 판정한 기타 방법으로 포획된 새우에는 적용되지 않는다고 밝혔다. 아울러 개정 규칙은 미국向 새우 및 새우 제품 선적 시 section 609에 의해 승인된 국가의 관할 수역에서 바다 거북에 불리한 영향을 주지 않는 방법으로 포획되었다는 수출자/수입자의 신고서를 첨부하도록 규정하였다. 개정 규칙은 새우 포획국 정부가 TED는 아니나 미국 제도와 실효성을 비견할 만한 바다 거북 보호 조치를 집행 중임을 입증할 경우 section 609에 따른 승인을 받을 수 있도록 하였다.
말레이시아는 미국이 여전히 일방적인 새우 수입 제한 조치를 적용하는 것은 GATT 의무 및 DSB 권고를 준수하지 못한 것이라고 주장하며 2000년 10월 DSU 21조5항상의 이행 패널 설치를 요청하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) GATT XX조(g) 합치 여부
개정 규칙에 의한 새우 수입 제한 조치가 GATT XI조1항1)상의 수입 제한 조치에 해당하며 동 조항 위반이라는 데에는 이견이 없었으나 미국은 자국의 조치는 GATT XX조(g)에 의거, 예외로 인정된다는 원 사건에서의 주장을 반복하였다.
패널은 원 사건 상소기구의 판정을 고려하여 우선 미국의 조치가 XX조(g)2)에 합치되는지를 살피고 합치될 경우 XX조 전문3)과의 합치 여부를 판단하는 순서로 심리하겠다고 하였다. 패널은 원 사건 상소기구가 이미 section 609가 GATT XX조(g)에 해당한다고 판시하였고 section 609 자체는 변동이 없이 시행 규칙만 개정되었으며 개정 규칙은 GATT XX조(g)와 관련된 section 609의 내용을 변경하지 않았으므로 동 개정 규칙은 XX조(g)에 해당한다고 판시하였다.
2) GATT XX조 전문 합치 여부
(가) 자의적이거나 정당화 될 수 없는 차별 해당 여부
(1) 진지한 선의의 노력(serious good faith efforts)
패널은 원 사건 상소기구가 바다 거북 보호를 위한 다자간 협상이 수입 금지에 앞서 시행되었어야 한다고 판정한 점을 들어 개정규칙이 자의적이거나 정당화 될 수 없는 차별에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 우선 미국이 다자간 합의를 이루기 위한 진지한 협상 노력을 시도했는지를 살펴야 한다고 보았다. 그리고 미국의 수입 제한이 다자간 협정 협상을 위한 진지한 노력 없이 이루어졌다면 이는 GATT XX조의 남용, 오용에 해당한다고 판단하였다. 패널은 그러나 원사건 상소기구가 부여한 의무는 다자간 협정을 교섭하라는 것이지 체결하라는 것은 아니라고 보았다. 미국이 진지한 노력을 선의로 시도하였는지를 살피기 위해 패널은 다음 몇 가지가 중요한 guidepost가 될 수 있다고 보았다. 즉 i) 바다 거북은 고도 회유성(回游性) 어족이고 멸종 위기에 있다는 점, ii) 바다 거북의 보존의 당위성은 명백하고 이의가 없다는 점, iii) 이를 달성하기 위한 방법은 과학자들에 의해 강구(identified), 토의되었고 각종 협상 문서에도 포함되어 있다는 점, iv) 미국은 이러한 보호 체계 마련의 주창자(demandeur)이며 그 과학적, 재정적 여력에 비추어 진지한 선의의 노력 정도를 미국에게 더 기대하는 것이 합리적이라는 점이었다.
패널은 또한 원 사건의 합리적 이행 기간 종료 전에 미국이 i) 인도양 내 바다 거북 보존을 위한 지역 협정에 포함될 요소에 관한 문건을 인도양 연안국 및 원 사건 4개 제소국에게 발송한 점, ii) 바다 거북 보존을 위한 지역 협정 체결 결의 안을 채택한 국제세미나 개최를 지원한 점, iii) 1999년 개최된 국제회의에서 참가국들이 바다 거북 보존을 위한 국제 협정을 체결키로 서약한 점 등을 주목하였다. 또한 합리적 이행 기간 종료 및 이행 패널 설치 이전 기간 중 미국이 바다 거북 보존을 위한 지역 협정 체결 교섭 회의가 미국도 참가한 가운데 개최되었으며 24개 참가국이 바다 거북 보존에 관한 양해각서를 채택하였음도 고려하였다.
이에 비추어 패널은 미국은 바다 거북 보존을 위한 국제 협정 체결을 위해 선의의 진지한 노력을 다했음을 입증하였으며 따라서 미국은 원 사건 상소기구가 설정한 협상 기준은 충족한 것이라고 일단 결론지었다. 말레이시아는 패널의 판정에 대해 상소하였다. 말레이시아는 원 사건 상소기구가 부과한 의무가 다자간 협정 체결이 아니라 단지 교섭하라는 것이었다는 패널의 해석대로라면 형식적으로 협정 교섭 제안을 한 후 일방적인 수입 제한 조치를 계속 부과할 수 있을 것이므로 다자간 협정을 체결하라는 의무로 해석하는 것이 타당하다고 주장하였다.
상소기구는 원 사건 상소기구가 미국이 모든 수출국에게 국제 협정을 교섭할 유사한 기회를 부여했어야 한다고 언급한 점, 바다 거북 보존을 위해서는 다자간 방식이 훨씬 더 선호된다고 언급한 점 등을 들어 원 사건 상소기구가 미국에게 바다 거북 보존을 위한 국제 협정을 체결하라는 의무를 부여한 것은 아니라고 지적하고 패널의 판정을 지지하였다. 상소기구는 그러나 진지한 선의의 노력 정도를 미국에게 더 기대하는 것이 합리적이라는 패널의 판단에 대해서는 동 의무는 모든 WTO 회원국에게 동등하게 적용되는 것이라고 정정하였다.
(2) 정당화될 수 없는 차별
정당화될 수 없는 차별에 해당하는지를 판별하기 위해 패널은 원 사건 상소기구가 section 609는 정당화될 수 없는 차별에 해당한다고 판정할 때 검토한 요소들이 새 조치에서는 어떻게 시정되었는지 살펴보았다. 첫째 원 조치가 수출국에 미국의 바다 거북 보존 조치와 본질적으로 동일한 조치를 요구하고 수출국에 있을 수 있는 사정상의 차이를 고려하지 않아 유연성이 부족하였다는 점과 달리 개정 규칙은 수출국의 보존 조치가 미국의 것과 실효성에서 견줄만한 정도(com-parable in effectiveness)면 된다고 유연성을 부여하였으므로 경직성 문제는 해결된 것이라고 보았다. 둘째 원 조치가 TED를 사용하여 포획한 새우라도 미인가국産
이면 수입을 금지한 것과 달리 개정 규칙은 수입을 허용하므로 상소기구 판정을 준수한 것이라고 보았다. 셋째 말레이시아는 경과 기간에 대해 시비하였으나 패널은 경과 기간으로 인해 말레이시아에게 추가적인 비용 부담을 초래한다는 증거가 없다고 하였으며 넷째 미국이 TED 기술을 해외에 이전하는데 말레이시아를 차별한다는 증거가 없다고 판단하였다. 이를 토대로 패널은 미국의 개정 규칙에는 정당화될 수 없는 차별 요소가 존재하지 않는다고 판시하였다.
(3) 자의적인 차별
미국의 이행 조치가 여전히 자의적인 차별에 해당하는지에 대해 패널은 원사건 상소기구가 인가 과정상의 유연성 부족과 인가 과정의 투명성 및 예측 가능성 부족을 이유로 자의적 차별이라고 판단하였음을 환기하고 이행 조치가 이러한 우려를 해소하였는지를 살폈다. 유연성 부족과 관련하여 패널은 이행 조치의 유연성에 대해서는 이미 긍정적으로 판정하였고 투명성 및 예측 가능성에 대해서는 이행 조치가 원 사건 상소기구가 지적한 문제점을 시정하였다고 판단하였다. 이상의 판단을 종합하여 패널은 미국의 개정 규칙은 GATT XX조상의 자의적이고 정당화할 수 없는 차별의 수단을 구성하는 방식으로 적용되지 않는다고 판시하였다.
말레이시아는 이에 대해 상소하였으나 상소기구는 comparable in effectiveness기준은 충분한 유연성(sufficient flexibility)에 해당하며 개정 규칙은 미 정부로 하여금 각국의 상이한 조건을 충분히 고려하도록 규정하고 있고 말레이시아의 특별한 사정에 대해 명시적으로 언급되어 있지는 않다는 점을 지적하였다. 상소기구는 따라서 충분한 유연성을 보장하지 못한 것이라는 말레이시아의 주장을 기각하고 패널의 판정을 지지하였다.
(나) 국제 무역에 대한 위장된 제한 해당 여부
패널은 EC-Asbestos 사건 패널의 판정을 인용하여 국제 무역에 대한 위장된 제한은 특정 조치가 교역을 제한하기 위한 목적을 추구하고 있음을 감추기 위한 위장에 불과할 경우에만 인정되는 것이라고 전제하였다. 패널은 section 609와 그 개정 규칙의 의도와 구조 등을 종합적으로 검토할 때 교역제한을 의도한 것이라고 볼 수 없고 수출국이 TED 이외의 보존조치를 적용할 수 있도록 용인하고 TED 기술도 이전하여 주는 점 등을 고려할 때 section 609가 국제 무역에 대한위장된 제한에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
다. 해설 및 평가
패널은 미국의 이행 조치, 즉 개정 규칙으로 이행되는 section 609와 그 적용 양태는 GATT XX조에 정당화된다고 판시하기는 하였으나 패널 보고서에 적시된 각종 조건이 충족되는 한에서만 정당화되는 것이라고 제한을 두었다. 패널은 이 조건 중의 일부가 더 이상 충족되지 않을 경우 DSB의 권고는 이행되지 않은 것이라고 지적하였으며 특히 다자간 협정 체결을 위한 진지한 선의의 노력이 계속되어야 할 것임을 특히 강조하였다. 패널은 다자 협정에 이르기 위한 노력 여부를 정당화될 수 없는 차별 여부를 판단하는 요소 중 특히 중요한 것으로 여긴 것이다. 상소기구 역시 다자 협정 교섭을 위한 진지하고 선의의 노력 등이 충족된 상태로 있는 것을 조건으로 미국의 이행 조치가 GATT XX조에 의해 정당화된다고 판정하였으나 패널이나 상소기구 모두 선의의 교섭을 구성하는 요건에 대해서는 이렇다 할 기준을 제시하지는 않았다.
1) XI:1. 체약국은 다른 체약국 영역의 산품의 수입에 대하여 또는 다른 체약국 영역으로 향하는 산품의 수출 또는 수출을 위한 판매에 대하여, 할당제나 수입 허가 또는 수출허가 또는 기타 조치에 의거하거나를 불문하고 관세, 조세 또는 기타 과징금을 제외한 금지 또는 제한을 설정하거나 유지하여서는 아니된다.
2) XX:(g) 유한 천연 자원의 보존에 관한 조치, 다만 동 조치가 국내의 생산 또는 소비에 대한 제한과 관련하여 유효한 경우에 한한다.
3) XX. 본 협정의 어떠한 규정도 체약국이 다음의 조치를 채택하거나 실시하는 것을 방해하는 것으로 해석되어서는 아니된다. 다만, 그러한 조치를 동일한 조건하에 있는 국가간에 임의적이며 불공평한 차별의 수단 또는 국제 무역에 있어서의 위장된 제한을 과하는 방법으로 적용하지 아니할 것을 조건으로 한다.
Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or enforcement by any contracting party of measures
