Olympic Entertainment Group AS v Ukraine (PCA Case No. 2019-18)

 

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가. 사실관계

이 사건에서는 우크라이나의 도박 시설 운영 금지 법률 도입에 따른 투자자의 도박관련 시설 운영 제한이 문제되었다.

(1) OEG가 주장하는 투자

본 사건의 신청인(Claimant)인 Olympic Entertainment Group(이하 “OEG”)은 자신들이 2004년 6월 10일 현지에서 설립된 회사인 Olympic Casino Ukraine(이하 “OCU”)를 통해 우크라이나에 몇 개의 게임 시설을 개발하고 운영하면서 투자를 개시하였다는 입장이다. 반면, 우크라이나 정부는 OEG는 법령상 요구되는 도박 면허를 갖추지 못하였기 때문에 1995년 에스토니아와 우크라이나 정부가 체결한 상호투자보호촉진협정(이하 “협정”)상 “관련 법령에 따른(in accordance with the law and regulations) 투자”에 해당하지 않고, 그 결과 중재판정부는 OEG의 청구에 대하여 관할이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 OEG는 관련 인허가법에 따라 면허가 필요한 도박 활동은 내기에 건 돈 표시기(totalizator)와 게임 시설(gaming establishment) 밖에 없었고, 카지노와 게임 시설 이외의 종류의 도박은 면허가 필요하지 않다고 주장하였다.

다툼이 없는 사실은 OEG가 OCU에게 우크라이나 게임 시설 개발 및 확장 자금 조달을 위해 막대한 대출을 해주었다는 것과 2006년에 우크라이나 재무부(Ministry of Finance of Ukraine)는 OEG의 자회사들에게 도박 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 면허를 발급하였다는 것이다.

(2) 우크라이나의 도박 관련 법률 제정안 및 도박금지법

본 중재 사건에서 문제되는 도박 금지는 법률제정안 4268호가 우크라이나 최고의회(Verhovna Rada)에 등록된 2009년 3월 26일로 거슬러 올라간다 (이하 “도박 금지에 관한 3월 법률 제정안”). 위 법률제정안은 우크라이나에서 도박 사업이 금지됨을 규정하였고, 다만 “공적 혹은 국내 도박에 해당하지 않는 복권, 대회, 게임, 추첨 등의 활동”을 예외로 규정하였다. 나아가, 법률 제정안은 2010년 1월 1일까지 8개월의 기간의 전환/유예 기간을 두었다.

2009년 5월 8일, 우크라이나 재무부는 2009년 6월 7일까지 모든 도박 면허를 즉시 정지하는 명령(이하 “명령”)을 내렸고, 2009년 5월 12일 “우크라이나의 도박 사업을 금지”하는 법률제정안(이하 “도박금지법”)이 우크라이나 최고의회에 등록되었다. 이 제정안은 큰 틀에서 도박 금지에 관한 3월 법률 제정안과 동일했으나, 유예기간이 없고, 공포 즉시 시행된다는 점에서 차이가 있었다. 2009년 5월 15일 우크라이나 최고의회는 도박금지법을 통과시켰고, 대통령이 이를 거부하였으나, 의회는 이를 다시 통과시켰다.

 

OEG에 따르면 도박금지법에 따라 OEG는 즉시 사업을 중단해야만 했고, 2009년 7월 3일 OCU는 청산절차를 개시했으며, 2009년 8월 12일 OEG의 우크라이나 자회사들은 파산 신청을 하였다. 반면 우크라이나는 OEG가 도박금지법이 시행된 2009년 6월 25일 이전인 2009년 6월 9일부터 이미 청산절차를 개시하였으므로, 도박금지법과 OEG의 손해 사이에 인과관계가 없다고 주장하였다.

OEG는 사업 양도를 위해 맥스벳 그룹(Maxbet Group)과 협상을 진행하였으나, 도박금지법이 통과된 2009년 5월 15일 무렵에 협상이 중단되었다.

나. 주요 쟁점별 이슈 및 판단

(1) 절차적 주장

 

A. OEG의 OCU 설립 및 투자가 협정상 보호되는 ‘투자’에 해당되는지 여부

 

협정 제 1조에 따르면, “투자(investment)”는 “한 체약당사자의 투자자가 타방 체약당사자의 영역에서 경제활동을 하는 것과 관련하여 투자된 모든 종류의 자산”을 말하고, 협정은 이에 국한되는 것은 아니나 특히, “동산 및 부동산”, “주식” 및 “지식재산”등을 예시로 제시하고 있다.

OEG 는 우크라이나에 상당한 자금을 투자하였다. 2004년에 OCU를 설립하였고, 총 410만 유로에 달하는 현금 및 도박장비를 출자하였다. 나아가 OCU에 대한 주주 대여금으로 2,860만 유로를 투자하였고, 해당 대출은 우크라이나 카지노 사업자인 엘도라도 그룹(Eldorado Group)을 약 920만 유로에 인수함으로써 OEG의 영업을 확장하기 위해 사용되었다. 또한 OEG는 우크라이나 내 도박 장비 및 지식재산권에 대한 특허를 취득하였다. 중재판정부는 위 투자가 협정 제1조 상 “부동산”, “주식”, “지식재산”, “금전 또는 경제적 가치가 있는 급부에 대한 채권”에 해당한다고 보아, 협정 제1조 상 “투자”에 해당한다고 판단하였다.

B. 우크라이나의 ‘관련 법령에 따른’ 투자에 해당되는지 여부

투자가 관련 법령에 따라 이루어졌을 때 협정 제1조 상의 ‘투자’에 해당할 수 있다. 우크라이나는 OEG가 우크라이나에서 처음 사업 운영을 시작하였을 때 도박 시설 운영에 필요한 특정 면허가 없었기 때문에 관련 법령에 따른 투자가 아니라고 주장하였다.

중재판정부는 OEG가 당시 바와 카페 안에서 슬롯 머신(slot machine)만을 운영하였기에 그러한 면허가 필요 없었다는 점, 우크라이나 측이 OEG가 면허가 필요한 사업을 운영하였다는 점을 증명하지 못하였다는 점을 고려하여, 우크라이나는 OEG가 투자함에 있어 관련 법령을 위반하였다는 사실을 입증하지 못하였다고 판단하며, 우크라이나의 주장을 배척하였다.

(2) 간접적 수용(Indirect Expropriation) (협정 제5조 위반 여부)

중재판정부는 우크라이나가 OEG의 투자를 아무런 보상 없이 간접 수용하여, 협정 제5조를 위반하였다고 판단하였다.

OEG는 간접 수용의 원인은 모두 도박금지법이 그 근원이라고 하였다. 이에 대하여 우크라이나는 도박금지법이 정당한 경찰 권한의 행사라고 주장하였다. 협정상에는 간접수용에 보상이 불필요한 경찰권 원칙(police powers doctrine)에 관한 언급이 없지만, 본 사건에서 당사자들은 경찰권 원칙이 적용될 수 있음에 합의하였다.

중재판정부는 정당한 경찰 권한 행사의 요건이 행위가 ① 선의로, ② 공공 목적을 위해, ③ 비차별적으로, ④ 적법한 절차에 따라, ⑤ 비례적으로 이루어져야 하는 것임을 인정한 후, 우크라이나의 도박금지법이 정당한 경찰 권한의 행사였는지를 검토하였다. ①요건과 관련하여 중재판정부는 도박금지법이 국회의원의 정치성향과 무관하게 폭넓은 지지를 받았고, 공공 보건 및 도덕성의 이유로 통과되었다는 점을 인정하여 도박금지법이 악의적으로 도입되었다고 판단하지 않았다. 그러나 중재판정부는 도박금지법이 공공 보건 및 도덕성을 보호하는 데 합리적 관련성이 있으나, (i) 도박 부문의 경제를 아예 파괴해버렸고, (ii) 이러한 파괴적 영향이 예상 가능하였음에도 불구하고 투자자들을 위한 아무런 보상을 마련하지 않았으며 (iii) 아무런 유예기간을 두지 않았다는 점에서 비례성의 요건을 충족하지 못하여, 정당한 경찰 권한의 행사가 아니라고 판단하였다.

본 사안이 간접 수용(indirect expropriation)인지와 관련하여, 중재판정부는 도박금지법을 통해 직접적으로 면허를 박탈한 것은 사실상 도박 영업을 불가능하게 만든 것이기에 OEG의 투자를 간접적으로 수용한 것에 상당한다고 판단하였다. 협정 제5조에 따르면 수용은 신속하고 적절하며 효과적인 보상이 수반되어야 하는데, 본 사안에서 그러한 보상이 없었으므로 중재판정부는 우크라이나가 협정 제5조를 위반하였다고 판단하였다.

(3) 공정하고 공평한 대우 원칙(Fair and Equitable Treatment) (협정 제 2조 제1항 위반 여부)

중재판정부는 도박금지법이 위와 같이 비례성의 요건을 충족하지 못하고 OEG의 투자에 대하여 파괴적 영향을 가한 사실은, 공정하고 공평한 대우 원칙의 위반이 있었다는 결론을 뒷받침한다고 판단하였다. 특히 중재판정부는 도박금지법이 법적 체계가 유지될 것이라는 OEG의 정당한 기대를 침해하였다는 점을 강조하였다. 다만, 중재판정부는 위에서 본 바와 같이 도박금지법이 위법한 간접 수용에 해당한다고 판단하였으므로, 공정하고 공평한 대우 원칙 위반 여부에 대해서 더 이상 판단을 내릴 필요가 없다고 보았다.

다. 평가 및 해설

 

본 사안에서 중재판정부는 결론적으로 투자자의 손을 들어주었다. 표면적으로는 중재판정부가 우크라이나 입법 조치에 대한 평가를 내린 것으로 보일 수 있으나, 중재판정부는 입법에 대한 평가를 내린 것이 아니라는 점을 명확히 하기 위해 우크라이나에게 도박을 전면적으로 금지할 권리가 있다고 밝혔고, 다만 협정상 의무에 따를 때 중재판정부는 위와 같은 도박금지법이 아무런 유예 기간이나 보상에 대한 규정 없이 도박을 금지하였다는 점에 주목하여 위법한 간접 수용에 해당한다는 결론을 내렸다고 하였다.

향후 각국의 정부들은 추구하는 정책적 목표에 따라 투자자의 이익을 박탈하는 입법조치를 도입하게 될 수 있는데, 입법 조치에 해당한다는 이유로 투자자들이 입는 손실에 대한 책임을 면할 수 있는 것이 아니고, 위에서 설시된 바와 같이 정당한 경찰 권한의 행사에 해당하기 위한 각종 요건을 충족해야 면책될 수 있음에 유념할 필요가 있다.

※ 별첨: 위 인용 협정 전문

Article 1 The term "investment" shall comprise every kind of asset invested in connection with economic activities by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the law and regulations of the latter and shall include, in particular, though not exclusively:   (a) movable and immovable property as well as any other property rights in rem such as mortgages, liens, pledges, and similar rights;   (b) shares, stocks and debentures of companies or any other form of participation in a company;   (c) claims to money or to any performance having an economic value associated with an investment;   (d) intellectual property rights, including copyrights, trade and service marks, patents, industrial designs, technical processes, know-how, trade secrets, trade names and goodwill associated with an investment;  (e) any rights conferred by laws or under contract and any licenses and permits pursuant to law, including the concessions to search for, extract, cultivate or exploit natural resources.  Any alteration of the form in which assets are invested shall not affect their character as investment provided that such an alteration is made in accordance with the laws of the Contracting Party in the territory of which the investment has been made.  Article 2 1. Each Contracting Party shall encourage and create favourable conditions in its territory for investments of investors of the other Contracting Party and shall admit such investments in accordance with its laws and regulations.  2. Investments of investors of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party.  Article 5 Investments of investors of either Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter referred to as "expropriation") in the territory of the other Contracting Party except for a public purpose. The expropriation shall be carried out under due process of law, on a non-discriminatory basis and shall be accompanied by provisions for the payment of prompt, adequate and effective compensation. Such compensation shall amount to the market value of the investment expropriated immediately before expropriation or before the impending expropriation became public knowledge.   The compensation shall include interest calculated on the LIBOR basis from the date of expropriation, shall be made without delay, be effectively realizable and be freely transferable in a freely convertible currency.

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작성자: 김성중/김강 (변호사, 김·장 법률사무소)

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