EnCana v. Ecuador (LCIA Case No. UN3481).pdf
0.30MB
* 아래 본문은 원문과 각주처리, 문단 구분 등이 다를 수 있습니다. 정확한 원문을 확인하시고 싶으신 분은 위 파일을 다운로드하시기 바랍니다.
EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481)
청 구 인: Encana Corporation (캐나다 법인)
대 리 인: McCarthy Tétrault LLP (Mr. Michael Barrack, Mr. Riyaz Dattu) Mr. Barry Gilchrist, Mr. John Keplinger, Mr. John V
Harries, QC (직원)
피청구국: 에콰도르 (Republic of Ecuador)
대 리 인: Weil, Gotshal & Manges, LLP (Mr. Charles E. Roh, Jr.)
Bustamente & Bustamente (Mr. Augustin Hurtado Larrea)
Servicio de Rentas Internas (Ms. Elsa De Mena)
James R. Crawford SC (의장중재인, 호주 국적)
Dr. Horacio A. Grigera Naón (청구인 지명, 아르헨티나 국적)
J. Christopher Thomas QC (피청구국 지명, 캐나다 국적)
부가가치세 매입세액 공제 및 환급 등에 관한 투자유치국의 조치가 ISDS의 대상이 되는지, 수용에 해당하는지 여부가 주로 다투어진 사건이다.
청구인은 바베이도스에 설립된 100% 자회사 2개를 통해 에콰도르의 석유사업에 투자한 캐나다 법인이다. 에콰도르에서 사업을 수행하는 외국 석유기업은 1999년 4월 30일 이전까지는 매입거래에 대해서 부가가치세(매입세액) 환급을 받고 있었으나, 2000년 이후에는 에콰도르의 과세관청이 해석을 달리하여 청구인을 비롯한 다수의 외국 기업에 대해 부가가치세 환급을 거절하고, 이미 지급된 환급금에 대해서도 환수조치를 취하였다. 청구인은 이러한 피청구국의 조치와 관련하여 에콰도르 법원에 소송을 제기하였으나, 이를 취하하면서 이 사건 중재를 신청하였다.
중재판정부는 캐나다 – 에콰도르 투자협정의 과세 조치 제외 조항에 따라 조세와 관련된 조치에 대해서는 위법한 수용에 해당하지 않는 이상 중재판정부가 관할이 없고, 피청구국의 조치는 위법한 수용에 해당하지 않는다고 판단하며 이 사건 중재신청을 전부 기각하였다.
가. 유사 사건과의 중재인의 중복과 정보의 불평등 문제
이 사건과 유사한 시기에 진행된 Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador 사건(이하 “Occidental 사건”)에서는 미국의 석유기업이 동일한 쟁점(외국 석유회사에 대한 부가가치세 환급)과 관련해서 에콰도르를 상대로 중재를 제기하였다.2 피청구국은 Occidental 사건과 이 사건에서 같은 대리인을 선임하고, 같은 중재인(Mr. Patrick Barrera Sweeney)을 지명하였다.3 이에 청구인은 두 중재 사건에서 비밀유지가 되지 않는다는 문제가 있고, 중재판정부와 피청구국이 알고 있는 정보에 청구인만 접근하지 못하게 됨에 따라 불리한 위치에 놓이게 된다고 주장하였다.
이에 대하여 중재판정부는 현 시점에서 피청구국이 청구인에게 Occidental 사건에 관한 모든 사항을 공개해야 하는 것은 아니지만, Occidental 사건에서 최종 판정이 이루어지는 경우 피청구국이 판정문을 청구인에게 제공하여야 한다고 판단하였다.4 다만 이후 Mr. Barrera Sweeney가 이 사건에서 사임하면서 이 문제는 일단락되었다.5
나. 청구인의 임시적 조치(interim measure) 신청
청구인은 2004년 1월 12일 중재판정부에 임시적 조치를 신청하였다. 이 사건 중재판정이 나올 때까지 청구인의 자회사 AEC와 AEC의 대표이자 소송대리인인 Dr. Bustamante의 은행계좌에 대한 피청구국의 압류 조치를 금지하여 달라는 취지였다.6
중재판정부는 UNCITRAL 중재규칙 제26조에 대한 특별법으로 이 사건 협정 제XIII(8)조가 적용되는데, 임시적 조치 명령을 위해서는 관할이 있음이 명확하여야 하고, 긴급성이 있어야 하며, 회복 불가능한 손해 발생 가능성이 있어야 한다고 설명하였다.7 중재판정부는 이 중 긴급성 요건은 충족되었다고 보았지만, 회복 불가능한 손해 발생 가능성이 인정되지 않는다고 보았다. 특히 중재판정부는 (i) AEC의 계좌 압류와 관련해서는, AEC가 이 사건 중재의 당사자는 아니지만 청구인의 자회사인 이상 청구인이 이 사건 중재에서 승소하는 경우 중재판정부가 손해의 회복을 명할 수 있으므로 임시적 조치의 필요성이 없다고 보았다. 한편 (ii) Dr. Bustamente의 계좌압류와 관련해서는, 이것이 이 사건 중재에서 청구인의 소송대리인으로서 업무를 수행한 것에 대한 조치라면 투자협정 위반에 해당할 여지가 있겠지만, 계좌압류는 Dr. Bustamente가 AEC의 대표자라는 지위에 기초하여 에콰도르 법에 따라 이루어졌고 국내법에 따라 불복할 수 있는 절차가 열려 있다는 점을 들어 임시적 조치가 필요 없다고 판단하였다.8
다. 관할에 관한 중간 판정
피청구국은 이 사건 중재신청이 투자협정 제XIII(3)조에 따른 서면 중재동의(consent to arbitration in writing) 요건과 다른 분쟁해결절차 포기(wavier) 요건을 갖추지 못하였다고 주장하였다. 중재판정부는 청구인이 이 사건 중재를 신청하였다는 점에 따라서 전자의 요건은 충족되었다고 보았다. 다만 후자와 관련해서는 청구인의 소송대리인이 서명한 중재신청서 등의 주장서면에 다른 분쟁해결절차에 대한 포기선언을 하는 것만으로는 불충분하다면서, 청구인에게 청구인의 임원이 정식으로 작성한 별도 문서의 형태로 된 포기서를 제출할 것을 명령하였다.9
한편 피청구국은 이 사건 중재신청이 조세 관련 조치에 관한 것이어서 캐나다 – 에콰도르 투자협정에 따라 중재판정부의 관할이 없다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 청구인이 문제 삼은 에콰도르의 조치가 중재판정부의 관할을 확정적으로 배제하는 사항이라고 단정하기는 어렵다는 이유로, UNCITRAL 중재규칙 제21(4)조에 따라 피청구국의 관할 위반 항변을 최종 판정에서 판단하기로 하였다.10
Agreement between the Government of Canada and the Government of the Republic of Ecuador for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (이하 “이 사건 협정”)
에콰도르 정부가 법령 개정 등을 통하여 외국 석유회사에게 부가가치세 환급을 거절하고, 이미 환급된 부가가치세를 법령 개정 후 환수한 조치(이하 "이 사건 조치")
피청구국이 환급을 거절한 부가가치세 미화 약 8,000만 달러와 향후 환급 거절된 금액 지급11
가. 청구인의 지위와 피청구국에의 투자의 내용
청구인 캐나다 법인으로, 바베이도스 소재 완전자회사인 AEC Ecuador Ltd(구 사명 City Investing Co Ltd, 이하 "AEC")과 City Oriente Limited(이하 "COL")를 통해 피청구국의 석유산업에 투자하였다. 구체적인으로, 청구인은 Pacalta Resources Limited(이하 "Pacalta")를 1999년 5월에 인수하였는데, Pacalta는 AEC를 소유하고 있었으며, AEC는 COL를 소유하고 있었다. 청구인은 2003년 11월 28일 미국 회사인 Condor Petroleum Ltd.에게 COL의 지분을 매각하였고, 2005년 9월 13일 중국의 조인트벤처에게 나머지 에콰도르 내 자산을 매각하였다.12
청구인의 자회사 AEC와 COL은 에콰도르 국영 석유기업인 Petroecuador와 1993년 개정된 탄화수소법(Hydrocarbons Law)에 따른 참여계약(participation factor)에 따라 계산되는 일정 비율의 석유를 수령할 권리를 가진다. 청구인의 자회사들은 1995년 3월 29일과 199년 11월 25일 사이에 피청구국과 총 4개의 참여계약을 체결하였다(이하 일괄하여 "이 사건 각 참여계약").13
청구인의 자회사들이 수령할 수 있는 석유의 양은 일일 평균생산량에 따라 결정되었는데, 이 사건 각 참여계약은 분배 비율의 산정 기준이 되는 참여 요소를 규정하고 있었다. 한편 이 사건 각 참여계약에는 예측하지 못한 사정의 변경이 있을 경우 참여 요소를 재협상하거나, 일정한 절차를 통해 계약 내용을 수정할 수 있도록 하는 조항이 존재하였다.14
나. 부가가치세 환급 관련 조세 법령의 변경과 청구인 자회사들의 환급신청
에콰도르의 조세 법령은 1994년 12월 30일부터 2001년 12월 31일 사이에 여러 차례 개정되었다. 그러나 당시의 법령 문언은 AEC나 COL과 같은 석유사업자들이 부가가치세 환급을 받을 수 있는지가 명확하지 않았고, 법령의 규정들이 상호 충돌하기도 하였다. 따라서 지출한 부가가치세를 환급받을 수 있는 수출업자가 제조업을 영위하는 수출업자에 한정되는지, 석유 추출이 그러한 '제조'에 해당하는지, 나아가 이 사건 참여계약에 따른 참여 요소 산정에 부가가치세가 고려되어 있는지 등의 문제는 해석에 맡겨져 있었다.15
구체적으로는, 에콰도르 세법(Internal Tax Regime Law, 이하 "에콰도르 세법") 및 세법 실시규정(Regulation to the Internal Tax Regime Law)은 일부 조항에서는 원칙적으로 수출업자가 상품을 수입하거나 국내에서 구매한 경우 부가가치세 공제를 받을 수 있다고 정하고 있었으나, 일부 조항에서는 수출상품 "제조" (manufacture, fabricación)와 관련해서만 부가가치세 공제를 정하고 있었다. 또한 사업자가 어떠한 요건 하에 부가가치세 공제 외에 환급을 받을 수 있는지 명확하지 않았다. 한편 에콰도르 세법은 부가가치세를 지출한 사람이 어떠한 방식으로든 이를 환급받았다면 세액공제를 받을 권한은 없다고 정하고 있었다.16
AEC는 석유 생산과 관련하여 1999년 5월부터 2000년 10월까지 지출한 부가가치세 환급을 신청하였고, 에콰도르 국세청(Servicio de Rentas Internas)으로부터 미화 7,567,091.87달러를 환급 받았다. 이후 AEC와 COL는 1998년 2001년 사이에 지출한 부가가치세에 대해서 추가 환급신청을 하였다.17
다. 에콰도르의 부가가치세 환급 거절 및 기지급 환급금 환수
에콰도르 국세청은 이후 다음과 같은 일련의 결정을 통해 AEC와 COL의 부가가치세 환급신청을 거절하였다.
라. 후속 경과
에콰도르 국회는 에콰도르 세법 제69A조의 해석에 관한 법률((Interpretive Law) 2004- 41호(이하 “이 사건 해석법률”)를 제정하여, 석유산업은 원유의 추출, 운반, 판매와 관련된 산업이므로 부가가치세 환급에 관한 규정이 적용되지 않는다고 명시하였다.22
마. 이 사건 중재 신청
청구인은 2003년 3월 14일 피청구국이 이 사건 투자협정 제II(1)조의 유리한 투자환경 조성 의무, 제II(2)(a)의 공정ㆍ공평대우 의무, 제IV(1)조의 내국민대우 의무, 제VIII조의 위법한 수용금지 의무를 위반하였다고 주장하면서 이 사건 중재를 신청하였다.23
가. 본안 전 항변에 대한 판단
1) 제3국 소재 자회사에 대한 조치 관련 청구인의 중재신청 자격
가) 피청구국의 주장
이 사건 투자협정은 청구인 자신의 손해에 대해서 직접 중재를 신청하는 경우와 (제XIII(1)조),24 청구인이 소유하거나 직ㆍ간접적으로 지배하는 법인을 위하여 중재를 신청하는 경우(제XIII(12)조)를 나누어 정하고 있다.25 따라서 제3국(바베이도스)에 소재한 청구인의 자회사가 입은 손해에 대해서는 중재판정부가 관할을 가지지 못한다.26
나) 청구인의 주장
이 사건 투자협정 제XIII(1)조는 직접 손해에 대해서만 적용되는 것이 아니고, 청구인은 자신의 손해에 대해서 중재를 제기하는 것이므로 중재판정부의 관할이 인정된다. 이 사건 투자협정 제XIII(12)조는 투자자가 투자유치국에 소재한 자회사를 위하여 중재를 신청하는 것을 예외적으로 허용하는 조항일 뿐 제XIII(1)조의 적용을 배제하는 것은 아니다.27
다) 중재판정부의 판단
이 사건 투자협정 제I조 (g)항은 “제3국 투자자를 통하여 직접적 또는 간접적으로 소유 또는 지배하는 모든 종류의 자산(any kind of asset owned or controlled either directly or indirectly, through an investor of a third State)”을 이 사건 협정의 보호대상이 되는 투자로 포함시키고 있고, 이 사건 협정의 실질적인 투자보호 조항 또한 그 보호 대상을 “타방 체약국 투자자의 투자(investments or returns of investors of the other Contracting Party)”라고만 정하며, 투자 매개체(investment vehicle)의 국적에 관하여는 특별히 정하지 않고 있었다. 또한 협정 제XIII(1)조는 “투자자와 투자유치국 사이의 분쟁해결(Settlement of Disputes between an Investor and the Host Contracting Party)”라는 표제 아래 그 적용대상을 “일방 체약국의 조치 또는 부작위가 이 사건 투자협정을 위반하였고, 이러한 조치 또는 부작위로 인하여 혹은 이러한 조치 또는 부작위로부터 투자자가 손해를 입었다는 주장과 관련된 투자자와 투자유치국 사이의 모든 분쟁(any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party, relating to a claim by the investor that a measure taken or not taken by the former Contracting Party is in breach of this Agreement and that the investor has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach)”이라고 정하고 있었다.
위와 같은 이 사건 협정의 문언에 비추어 중재판정부는, 이 사건 협정이 제3국 법인을 통한 투자를 명시적으로 허용하고 있고, 투자가가 투자유치국의 협정위반 조치로 인하여 손해를 입었을 경우 이와 관련한 투자자의 협정위반 청구 또한 명시적으로 허용하고 있다고 보았다. 따라서 청구인이 AEC와 COL에게 손해배상금을 지급할 것을 구하는 청구는 이 사건 협정이 허용하는 범위를 벗어나지만, 청구인이 이 사건에서 투자유치국의 협정위반 조치로 인한 청구인 자신의 손해를 청구하고 있는 이상, 중재판정부가 청구인의 투자에 대해서 관할을 가진다고 판단하였다.28
2) 청구인이 피청구국에 보유한 지분의 매각 관련
가) 피청구국의 주장
청구인은 2003년 11월 28일 COL의 지분을 매각하였고, 이후 2005년 9월 남은 에콰도르 내의 투자를 매각한다고 발표하였으므로, 이와 관련하여 중재를 신청할 수 없거나 손해의 배상을 구할 수 없다.29
나) 청구인의 주장
청구인이 일단 피청구국에 투자한 이상 이 사건 투자협정이 보호하는 투자자에 해당하고, 청구인은 이 사건 중재신청 당시 이 사건 조치로 인하여 이미 손해를 입은 상황이었다. 이 사건 투자협정은 분쟁해결절차의 진행 중에 투자가 계속될 것을 요구하고 있지 않으므로, 중재판정부는 이 사건에 대해 관할을 가진다.30
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 투자협정은 투자자가 최종 중재판정이 이루어질 때까지 투자를 보유할 것을 요구하고 있지 않다고 지적하며, 청구인이 자회사를 매각하였다는 사실은 손해액의 산정을 어렵게 만들 수는 있더라도 관할을 상실시키지는 않는다고 판단하며 피청구국의 주장을 배척하였다.31
3) "조세 관련 조치" 예외에의 해당 여부
가) 피청구국의 주장
이 사건 투자협정 제XII조는 조세 관련 조치(taxation measures)가 체약국 중앙정부기관과 투자자 사이의 합의에 반하거나(제XII(3)조), 이 사건 투자협정이 금지하는 위법한 수용에 해당하지 않는 이상(제XII(4)조), 조세 관련 조치에는 이 사건 투자협정이 적용되지 않는다고 규정하고 있다.32 그런데 이 사건 조치는 조세 관련 조치에 해당하므로 수용을 제외한 청구인의 주장에 대하여 중재판정부가 관할을 가지지 못한다. 33
나) 청구인의 주장
청구인이 부가가치세를 환급 받을 권리가 있는지 여부는 이 사건 참여계약의 적용범위에 따라 결정되므로, 이 사건 조치를 투자협정의 적용이 배제되는 조세 관련 조치만으로는 볼 수 없다.34
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 투자협정에 “조세 관련 조치(taxation measures)”에 관한 정의가 없으므로 일반적인 의미에 따라 해석되어야 한다고 지적하며, 이를 (i) 법률에 의해서 부과되는 세금에 관한 것으로서, (ii) 직접 과세에 한정되지 않고(따라서 부가가치세도 이에 포함되고), (iii) 조세의 납부액 혹은 환급액을 결정하는 방법까지도 포괄하는 개념이라고 정리하였다. 이에 비추어 중재판정부는 부가가치세 환급 또는 공제에 관한 이 사건 조치가 ‘조세 관련 조치’에 해당한다고 판단하였고, 이와 관련하여 차별금지의무 위반이나 공정ㆍ공평대우의무 위반(이 사건 투자협정 제II조, 제IV조)이 주장된다고 하더라도 이 사건 조치가 ‘조세 관련 조치’라는 성질에 영향을 미치지 않는다고 덧붙였다.35
한편 중재판정부는 에콰도르 국세청이 처음 부가가치세 환급 신청을 거절하면서 제시한 사유(AEC와 COL이 지출한 부가가치세가 이 사건 각 참여계약에 따라 반환되었음)가 이 사건 각 참여계약의 세부적인 사실관계에 반하는 측면이 있다고 지적하였다. 그렇지만 중재판정부는, 이후 에콰도르 국세청이 부가가치세 환급 신청을 거절하는 다른 사유로 조세 관계 법령의 ‘제조(manufacture, fabricación)’라는 요건의 해석을 제시하였다는 점을 고려하면, 이 사건 조치를 ‘조세 관련 조치’가 아니라고 볼 수는 없다고 강조하였다.36
4) 관할에 관한 결론
이상을 종합하여 중재판정부는, 청구인의 투자가 이 사건 협정의 보호대상에는 해당하지만, 이 사건 조치가 ‘조세 관련 조치’에 해당하는 이상, 수용을 제외한 청구인의 신청에 대하여 중재판정부가 관할을 가지지 못한다고 결론 내렸다.
※ 한편 중재판정부는 이 사건 조치가 ‘조세 관련 조치’에 해당한다고 하더라도 청구인과 피청구국 중앙정부기관 사이의 합의에 위반된다면 이 사건 투자협정이 적용될 수 있지만, 청구인이 이에 관하여 아무런 주장을 하고 있지 않다는 점 또한 지적하였다.37
나. 본안에 관한 판단
1) 조세 관련 조치와 수용의 관계
이 사건 투자협정 제XII(4)조는 조세 관련 조치와 수용과의 관계에 관하여, “쌍방 체약국의 과세 당국이 공동으로 투자자로부터 조세 관련 조치를 다툰다는 통지를 받은 날로부터 6개월이 지나기 전에 위 조치가 이 사건 협정에 반하지 않는다고 판단하지 않은 이상, 위 조치에 이 사건 투자협정 제VIII조(수용)가 적용된다(Article VIII may be applied to a taxation measure unless the taxation authorities of the Contracting Parties, no later than six months after being notified by an investor, jointly determine that the measure does not contravene such agreement)”고 규정하고 있다.
중재판정부는 청구인이 위 조항에 따라 쌍방 체약국의 과세 당국에 통지를 하였으나 6개월 내에 아무런 판단이 이루어지지 않았다는 사실을 지적하며, 이 사건 조치에 이 사건 투자협정 제VIII조가 적용된다고 판시하였다.38
2) 간접수용
청구인은 이 사건 조치가 청구인의 투자를 수용하는 것과 동일한 효과를 가져오는 간접수용에 해당한다고 주장하였다.39
이에 대하여 중재판정부는 우선 이 사건 조치가 간접수용에 해당하기 위해서는 부가가치세 환급 거절이 자회사에 미치는 영향이 심각하여 청구인이 보유한 자회사의 지분이 수용되는 것과 동일한 효과를 가져와야 한다고 설명하였다. 이어 중재판정부는, 투자유치국의 확약이 없는 이상 투자유치국의 조세 체계가 변하지 않을 것이라는 기대는 정당한 기대가 아니고, 청구인의 자회사들은 부가가치세 환급 거절에도 불구하고 정상적으로 석유를 추출하고 수출하여 왔다는 사실을 지적하면서, 청구인의 간접수용 주장을 받아들이지 않았다.40
3) 직접수용
가) 청구인의 주장
피청구국은 에콰도르 국세청의 부가가치세 환급신청 거절 및 에콰도르 국회의 이 사건 해석법률 제정 등을 통해 부당하게 청구인 자회사들의 부가가치세 환급에 관한 권리를 인정하지 않았다.41
나) 피청구국의 주장
이 사건 투자협정은 물리적 자산 외에 법률적 권리도 보호하지만, 부가가치세 환급 혹은 공제에 관한 권리는 이 사건 투자협정 제I조의 투자나 수익에 해당하지 않으므로 이러한 권리에 대해서는 이 사건 투자협정 제VIII조가 적용되지 않는다.42
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 투자자 혹은 투자자가 소유한 제3국의 법인에게 지급해야 하는 채무를 법령으로써 소멸시키는 행위는 수용에 해당할 수 있다고 지적하였다. 투자유치국의 법령상 부가가치세를 환급 받을 권리는 그것이 세액공제 방식이든 아니면 금전 환급의 방식이든 중요한 혜택이기 때문이다. 이에 중재판정부는 투자유치국이 이미 환급액이 발생하였다면 이는 넓은 의미의 투자수익에 해당할 수 있으므로 이를 소급하여 취소하는 조치는 위법한 수용에 해당할 수 있다고 보았다.43
이에 따라 중재판정부는 이 사건 해석법률 시행 이전과 이후로 나누어 이 사건 조치의 수용 해당 여부를 살폈다.
● 이 사건 해석법률의 시행 이후: 피청구국은 자국의 조세 체계를 결정할 권한이 있으므로, 이 사건 해석법률은 위헌으로 판단되어 무효가 되지 않는 이상 석유회사의 부가가치세 환급에 관한 유효한 규범이다. 따라서 이 시기에 관해서는 위법한 수용의 문제가 발생하지 않는다.44
● 이 사건 해석법률 시행 이전(2004년 이전 ): 설령 청구인의 자회사들이 피청구국의 법령에 따라 부가가치세를 환급 받을 권리가 있었고 에콰도르 국세청이 정책적인 이유로 청구인 자회사들의 부가가치세 환급 신청을 거절하였다고 하더라도, 다음과 같은 사정을 고려하면 에콰도르 국세청이 청구인의 법적 권리를 거부(repudiation)하는 정도까지 이르지는 않았다.45
(i) 석유회사들은 에콰도르 국세청의 결정에 대해서 법원에 제소할 수 있었고, 실제로 AEC와 COL도 제소를 하였다.
(ii) 에콰도르 국세청은 패소한 경우에는 법원의 판결을 즉시 따랐다.
(iii) 청구인은 에콰도르 국세청장의 선의(good faith)를 문제삼고 있지 않다. 에콰도르 국세청장은 법률적 해석이 확립되지 않은 상황에서 신의성실의 원칙에 따라 행동한 것으로 보인다. (iv) 2004년 이전에 법원의 조치들이 편향적이었다는 증거가 없다.
다. 중재판정부의 결론
중재판정부는 이상의 사정들을 종합하여 수용에 관한 청구인의 주장을 전부 배척하였다.46
라. Dr. Horacio A. Grigera Naón의 일부 반대의견
청구인 지명 중재인 Dr. Horacio A. Grigera Naón은 관할에 관한 다수의견(이 사건 조치가 조세 관련 조치로서 수용에 해당하지 않는 이상 중재판정부의 관할이 없음)에는 동의하지만, 피청구국의 조치는 위법한 수용에 해당한다는 반대의견을 표명하였다. Dr. Naón은 다수의견의 논리를 따를 경우에는 위법한 수용에 해당하기 위하여 반드시 투자유치국의 법원에 먼저 제소하여 위법한 조치에 대해서 불복을 하여야 한다는 결론에 도달하는데 이는 투자협정에서 요구하고 있지 않은 사항이며, 투자협정 위반 여부는 중재판정부가 독자적으로 판정할 수 있는 사항이라고 지적하였다. 이에 따라 Dr. Naón은 이 사건 조치가 청구인의 자회사들으로부터 상당한 자산을 박탈하고 청구인의 수익에 상당한 효과를 미치는 위법한 수용에 해당한다는 의견을 밝혔다.47
과세권은 국가 주권에 기초한 국가의 핵심 권능 중 하나다. 그렇지만 조세는 반대급부 없이 이루어지기 때문에 투자자의 부담으로 직결된다. 그렇기에 투자유치국의 과세권 행사와 투자자 보호는 충돌하는 측면이 없지 않다. 실제로 ISDS에서 투자유치국의 과세조치는 빈번하게 다투어진다. 론스타가 우리나라를 상대로 제기한 중재에서도 우리나라의 과세조치가 문제되었다. 다만 시적관할이 없거나 실질과세 원칙에 따라 적정하게 이루어졌다고 판단되면서 론스타의 주장이 전부 배척되었다.48
2000년대 이전의 오래된 투자협정에는 조세와 관련한 언급이 거의 없다. 한편 조세가 과도할 경우 투자협정에서 금지하는 수용에 이를 수 있다는 점은 일반적으로 받아들여지고 있다.49 이에 조세에 대하여 다투는 것이 금지되어 있지 않은 투자협정을 기초로 그동안 조세 관련 조치가 ISDS에서 적지 않게 문제되었지만, 조세는 국가의 주권적 권한 행사의 핵심이라는 점에서 많은 중재판정부가 투자유치국의 과세권한을 존중하며 사실상 판단을 자제하는 모습을 보여 왔기 때문에, 조세 관련 조치가 협정위반으로 판단된 사례는 많지 않다.
나아가 비교적 최근의 투자협정에서는 조세 관련 조치를 투자협정의 보호대상에서 제외하거나, 협정에 따른 보호의 범위를 일부 의무(예컨대 수용 금지)에 한정하는 모습을 보이고 있다. 예컨대 우리나라도 체약국인 역내 경제 동반자 협정(Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement, RCEP) 제17.14.조 제2항은 “이 조에 규정된 경우를 제외하고, 이 협정의 어떠한 규정도 과세조치에 적용되지 않는다”고 정하며 조세 관련 조치를 협정의 보호대상에서 원칙적으로 제외하고 있다.50 일본 – 조지아 사이에 체결된 BIT(2021) 제19조 제2항은 내국민대우 의무(제2조), 최혜국대우 의무(제3조) 및 이행요건부과금지 의무(제6조)가 조세 관련 조치에 적용되지 않는다고 명시하고 있다. 이 사건 협정 또한 조세 관련 조치에 대한 투자협정의 보호범위를 수용으로 축소한 사례 중 하나에 해당한다.
그러므로 투자유치국의 과세조치가 문제될 경우 무엇보다 적용되는 투자협정에 조세 관련 조치에 관한 보호배제 또는 적용제한 조항이 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 보호배제 또는 적용제한 조항이 없다면 이를 다툼의 대상이 되는 투자유치국의 조치로 삼는 것 자체에는 문제가 없겠지만, 만약 보호배제 또는 적용제한 조항이 존재한다면 다툼의 대상이 되는 투자유치국의 조치를 무엇으로 할지, 청구원인을 어떻게 구성할지 등에 관하여 다시 한 번 고민할 필요가 있다.
이 사건 중재판정부는 에콰도르의 부가가치세 환급 거부 등 조치가 이 사건 투자협정이 금지하는 수용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 타당한 결론이라고 생각된다.
투자협정에서 금지하는 수용이란, 투자유치국 정부에 의하여 투자자의 투자 가치 전부가 강제적으로 박탈 또는 상실된 경우를 의미한다. 투자유치국 정부에 의한 직접적인 투자 박탈이 이루어진 경우는 직접수용을, 직접적인 박탈은 아니지만 다른 수단을 통하여 그와 동일한 결과를 가져온 경우에는 간접수용을 구성한다. 그러므로 환급 거절된 부가가치세의 규모가 투자 가치 전부를 상실시키는 정도가 아니라면, 일부 사업년도에 지출된 부가가치세 환급이 거절되었다고 하여 수용이 발생하였다고 평가하기는 어렵다. 게다가 이 사건 중재판정부가 지적한 것처럼, 청구인의 자회사들은 에콰도르의 부가가치세 환급 거절에도 불구하고 정상적으로 사업을 계속하였다.51 투자에 따른 이익의 규모가 줄어들었을 수는 있지만, 어쨌든 청구인이 지속적으로 투자이익을 향유하고 있었다는 이야기다. 그렇다면 이 사건 중재판정부가 판정이유를 무엇이라고 설시하는지에 관계 없이, 청구인의 투자가치가 전부 박탈 또는 상실되었다고 평가하기 어렵고, 따라서 이 사건 조치가 수용에 해당하지 않는다는 중재판정부의 결론에는 충분히 수긍이 간다.
그러나 부가가치세 환급을 거절한 국세청장이 선의였을 뿐만 아니라, 청구인의 자회사들이 에콰도르의 법원에 이 사건 조치를 다툴 수 있었고, 다투었다면 문제가 시정될 수 있었기 때문에 이 사건 조치가 수용에 해당하지 않는다는 중재판정부 다수의견의 타당성에는 다소 의문이 있다.
이 사건 중재판정부 다수의견은 ‘처분청(투자유치국)의 악의’ 및 ‘조치의 불가쟁성’ 또는 ‘종국성(finality)’을 수용의 요건으로 보았던 것으로 이해된다. 그러나 어느 하나 통상적인 투자협정 또는 국제법에서 수용의 요건으로 일반적으로 논의되는 요소가 아니다. 투자유치국 국내 구제절차의 최종성 또는 무용성은 ‘국내 구제절차 소진(exhaustion of local remedy)’이라는 주제로 사법부인(denial of justice)과 관련하여 종종 논의되지만, 수용과 관련하여서는 그렇지 않다.
물론 투자협정에서 금지하는 수용이 발생하였다고 인정된 다수의 사례를 살펴보면, 투자유치국이 악의를 가지고 투자자의 투자를 박탈하였고 이 경우 투자유치국 국내절차를 통한 구제를 기대하기 어려운 경우가 많기는 하다. 그러나 그렇다고 하여 그 역의 경우가 언제나 타당한 것은 아니다. 특히, 현재까지의 통설적 입장에 따르면, 투자자가 투자유치국에 확정적, 종국적으로 투자 이익을 빼앗기는 상황이 발생하였더라도, 그 정도가 투자가치를 전체적으로 혹은 상당한 수준으로 침해하여 투자를 파괴하는 수준이 아니라면, 특별한 사정이 없는 이상 이는 수용을 구성하지 못한다. 게다가 중재판정부의 다수의견은 법이론적인 측면에서도 뒷받침되지 않는다. 규범위반과 구제수단은 서로 다른 영역에 존재한다. 구제수단의 유효성이 규범위반을 정당화하지 않는다. 구제수단의 존재가 규범위반 사실의 발생 자체를 되돌릴 수 없음은 물론이다.
그러므로 수용과 관련한 이 사건 중재판정부의 논리는 그 결론의 타당성에도 불구하고 큰 선례적 가치를 가지기는 어려울 것으로 보인다. 수용에 관한 ISDS 법리 발전 과정에서 나타난 하나의 견해 정도로 받아들이면 충분하지 않을까 한다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
나인성 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) 중재판정문에는 대리인이 표시되어 있지 않아 Partial Award on Jurisdiction(2004 년 2 월 27 일)을 참고하여 기재.
2) Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador, (LCIA Case No. UN3467)
3) 피청구국은 최초에는 Dr. Alfonso Barrera Valverde 를 중재인으로 지명하였으나, 2003 년 7 월 1 일 사임하여서 Mr. Patrick Barerra Sweeney 를 새로 지명하였다.
4) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Partial Award on Jurisdiction, paras 43-46.
5) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Award (이하 “Award”), paras 6, 10.
6) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Interim Award, Request for Interim Measures of Protection, paras 3, 5.
7) “A tribunal may order an interim measure of protection to preserve the rights or a disputing party, or to ensure that the tribunal’s jurisdiction is made fully effective, including an order to preserve evidence in the possession of control of a disputing party or to protect the tribunal’s jurisdiction. A tribunal may not order attachment or enjoin the application of the measure alleged to constitute a breach of this Agreement. For purposes of this paragraph, an order includes a recommendation.”
8) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Interim Award, Request for Interim Measures of Protection, paras 13-18.
9) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Partial Award on Jurisdiction, paras 12-20, ‘Decision’.
10) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Partial Award on Jurisdiction, paras 31-33, 38-40.
11) 청구인의 청구취지가 명시적으로 제시되어 있지 않는 관계로, 판정문에 요약되어 있는 내용을 참고함. Award, para 1.
12) Award, paras 21-22.
13) Award, paras 26-30.
14) Award, paras 31, 34-37.
15) Award, paras 56-57.
16) Award, paras 41, 46-54.
17) Award, paras 60-61.
18) Award, paras 73-77.
19) Award, para 80.
20) Award, para 81.
21) Award, paras 82-85.
22) Award, paras 95-96.
23) Award, para 107.
24) 1. Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party, relating to a claim by the investor that a measure taken or not taken by the former Contracting Party is in breach of this Agreement, and that the investor has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach, shall, to the extent possible, be settled amicably between them.
25) 12. (a) A claim that a Contracting Party is in breach of this Agreement, and that an enterprise that is a juridical person incorporated or duly constituted in accordance with applicable laws of that Contracting Party has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach, may be brought by an investor of the other Contracting Party acting on behalf of an enterprise which the investor owns or controls directly or indirectly. (후략)
26) Award, para 115.
27) Award, para 116.
28) Award, paras 117-118, 120, 122.
29) Award, paras 123-124.
30) Award, para 125.
31) Award, paras 125, 126, 129, 132.
32) ARTICLE XII: Taxation Measures 1. Except as set out in this Article, nothing in this Agreement shall apply to taxation measures. 3. Subject to paragraph (2), a claim by an investor that a tax measure of a Contracting Party is in breach of an agreement between the central government authorities of a Contracting Party and the investor concerning an investment shall be considered a claim for breach of this Agreement unless the taxation authorities of the Contracting Parties, no later than six months after being notified of the claim by the investor, jointly determine that the measure does not contravene such agreement. 4. Article VIII may be applied to a taxation measure unless the taxation authorities of the Contracting Parties, no later than six months after being notified by an investor that he disputes a taxation measure, jointly determine that the measure is not an expropriation.
33) Award, para 133.
34) Award, para 138.
35) Award, paras 141, 142, 146, 149.
36) Award, paras 150-153.
37) Award, paras 167-168.
38) Award, paras 169-171.
39) Award, para 172.
40) Award, paras 173-174.
41) Award, para 179.
42) Award, para 180.
43) Award, para 183.
44) Award, paras 186-187.
45) Award, paras 188-191, 196, 197
46) Award, para 199.
47) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador (LCIA Case No. UN3481), Partial Dissenting Opinion, paras 6, 10-14, 28-29, 73-74.
48) Lone Star v Republic of Korea, ICISD Case No. ARB/12/37.
49)Audley William Sheppard, “Tax and arbitration (an ISDS update)”, Arbitration International, Volume 39 Issue 2(2023), pp. 314 – 336.
50) 우리나라에 2022. 2. 1. 발효.
51) Award, paras 173-174.
| 본 저작물 사용 시 저작물의 출처를 표시하셔야 하며, 상업적인 이용 및 변경은 금지됩니다. 위 조건을 위반할 경우 저작권 침해가 성립되므로 형사상, 민사상 책임을 부담 하실 수 있습니다. 상세한 안내는 링크 참조하시기 바랍니다. https://www.kogl.or.kr/info/license.do#04-tab  |
| Transban Investments Corp. v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/12/24) (1) | 2025.12.30 |
|---|---|
| Nykomb Synergetics Technology v. Latvia (SCC Case No. 118/2001) (0) | 2025.12.30 |
| National Gas S.A.E. v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/11/7 (0) | 2025.11.24 |
| Manchester Securities v. Poland (UNCITRAL) (1) | 2025.11.21 |
| Corona Materials v. Dominican Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/14/3) (0) | 2025.11.20 |