Thomas Gosling and others v. Mauritius (ICSID Case No. ARB_16_32).pdf
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Thomas Gosling, Property Partnerships Development Managers (UK), Property Partnerships Developments (Mauritius) Ltd, Propesrty Partnerships Holdings (Mauritius) Ltd and TG Investments Ltd v. Republic of Mauritius (ICSID Case No. ARB/16/32)
청구인: Thomas Gosling (영국 국적 자연인)
Property Partnerships Development Managers (UK) (영국 회사)
Property Partnerships Developments (Mauritius) Ltd (모리셔스 회사)
Property Partnerships Holdings (Mauritius) Ltd (모리셔스 회사)
TG Investments Ltd (모리셔스 회사)
대리인: Latham & Watkins (London) LLP (Ms. Sophie J. Lamb, Mr. Samuel Pape)
Mr. Murdoch Martyn
피청구국: 모리셔스 (Republic of Mauritius)
대 리 인: Attorney General’s Office[The Honorable Maneesh Gobin(Attorney General), Mr. Dheerendra Kumar
Dabee GOSK, SC(Solicitor General), Mr. Rajeshsharma Ramloll SC (Deputy Solicitor General), Ms. Mary
Jane Lau Yuk Poon(Acting Parliamentary Counsel), Ms. Sureka Angad(Principal State Attorney)]
Foley Hoag LLP (Mr. Paul Reichler, Dr. Constantinos Salonidis, Ms. Tafadzwa Pasipanodya. Ms. Christina
Beharry, Mr. Yuri Parkhomenko, Ms. Rebecca Gerome, Mr. Antoine Lerosier, Mr. Sudhanshu Roy)
Ms. Alison Macdonald QC
Dr. Andrés Rigo Sureda (의장중재인, 스페인 국적)
Prof. Stanimir Alexandrov (청구인들 지명, 불가리아 국적)
Prof. Brigitte Stern (피청구국 지명, 프랑스 국적)
이 사건은 모리셔스의 두 지역(Le morne Brabant 지역, Pointe Jérôme 지역)에 대한 관광지 개발 사업이 모리셔스 정부의 정책 변경, 계약 연장 거절 등으로 인하여 좌절되자, 투자자들이 수용, 적법한 기대 침해에 따른 공정·공평대우의무 위반, 자의적인 차별 등을 주장하며 중재를 신청한 사안이다.
영국 투자자들이 모리셔스에 위치한 위 두 지역을 관광지로 개발하기 위하여 2004년부터 2007년 무렵까지 직접 혹은 모리셔스 현지법인을 통하여 모리셔스 국적의 사업 파트너들과 동업계약, 주주간 계약 등을 체결하는 방식으로 사업을 진행하며 투자하였다. 그러나 모리셔스 정부가 2007년 하반기에 Le Morne 지역에 대한 개발을 전면 금지하는 한편, Pointe Jérôme 지역 개발에 필요한 임대차 계약의 연장을 거절하고 임대차를 취소하면서 관광지 개발 사업이 불가능하게 되었다.
이에 영국 투자자들과 그 지배 아래 있던 모리셔스 현지법인들이 함께 모리셔스를 상대로 이 사건 중재를 신청하였다. (i) 본안 전 단계에서, 투자협정으로 보호되는 투자가 존재하는지, 일부 청구인들에게 투자중재를 신청할 수 있는 자격이 있는지 등이 주요하게 다투어졌다. (ii) 본안에서는 청구인들이 모리셔스 정부로부터 사업 계속에 관한 확약을 받았는지, 모리셔스 국적 혹은 제3국의 투자자들에 비하여 차별 대우를 받았는지 여부 등이 주로 다투어졌다.
중재판정부는 투자협정으로 보호되는 투자의 존재 및 1개의 현지법인을 제외한 나머지 청구인들의 중재신청 자격을 긍정하였으나, 관광지 개발 사업 계속에 관한 청구인들의 적법한 기대, 모리셔스 정부에 의한 사업권 박탈, 차별 행위의 존재 등을 부인하면서 청구인들의 중재신청을 전부 기각하였다.
Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Mauritius for the Promotion and Protection of Investments (이하 “이 사건 협정”)
(i) 피청구국이 이 사건 협정 제2조(공정ㆍ공평대우의무), 제3조(자국민대우, 최혜국대우), 제5조(위법한 수용의 금지)를 위반하였다는 확인
(ii) 손해배상금 23,700,000유로와 이에 대한 이자
(iii) 청구인 Gosling이 입은 정신적 피해에 대한 손해배상
가. 청구인들의 관계3
청구인들은 영국 국적의 투자자인 Thomas Gosling(이하 "청구인 Gosling")과 청구인 Gosling이 지배하는 아래와 같은 영국 국적 법인 1 개와 모리셔스 현지법인 3개다.
나. Le Morne 관련 사실관계
모리셔스 정부가 Le Morne 지역을 유네스코 문화유산으로 등재하는 절차를 추진하고 있던 상황에서, 청구인들이 모리셔스 내의 사업 파트너(Mr Giraud, SMB)와 손을 잡고 Le Morne을 관광지로 개발하기 위하여 투자하여 모리셔스 정부로부터 관광지 개발 사업 투자를 위한 의향서까지 발급 받았으나, 모리셔스 정부가 Le Morne 지역에 대한 개발 정책을 변경하면서 청구인들의 관광지 개발 사업 진행이 불가능해졌다는 것이 이 부분 사실관계의 골자다.
구체적은 내용은 아래와 같다.
1) 관광지 개발 사업을 위한 청구인들의 투자와 모리셔스 정부의 LOI 발급
모리셔스의 Le Morne 지역은 아름다운 경관을 가진 반도로서 과거에 도망친 노예들의 피난처로 사용되는 등 문화적 ·역사적 가치가 높은 지역이다. 모리셔스 정부는 2003년부터 이 지역을 유네스코 문화유산으로 등재하는 것을 목표로 하고 있었다.4
청구인 PPDM은 2004년 4월 21일 Le Morne 지역 내에 토지를 소유하고 있었던 Société du Morne Brabant(이하 “SMB”)의 운영자 Mr Giraud와 Le Morne 지역에서의 관광지 개발을 위한 협업 계약(Co-Operation Agreement, 이하 “2004년 협업계약”)을 체결하였다. 이후 SMB는 2004년 6월 23일 모리셔스 투자청(Board of Investment)에 통합 리조트 개발 계획(Integrated Resort Scheme, IRS)에 관한 투자증명서(IRS Investment Certificate)를 신청하였다. 한편 Le Morne 지역 개발 사업 수행을 위하여 모리셔스 현지법인 Le Morne Brabant IRS Co. Ltd(이하 “LMB”)가 2005년 1월 13일 설립되었다.5
모리셔스 정부는 Le Morne 프로젝트 관련 자문을 위하여 Dr. George Abungu를 전문가로 선임하였다. Dr Abungu는 2005년 8월부터 10월까지 3회에 걸쳐 전문가 보고서(이하 일괄하여 “Abungu 보고서”)를 작성하였다. 위 보고서에는 SMB의 개발을 허용하되 건축될 빌라의 개수를 65개로, 호텔 객실 수를 35개로 제한해야 한다는 제안이 포함되어 있었다.6
SMB는 처음에는 Abungu 보고서의 제한 내용에 대해서 이의하였지만, 2005년 12월 18일 Abungu 보고서의 제한을 수용한다며 모리셔스 투자청에게 투자증명서 발행을 위한 의향서(Letter of Intent, LOI)를 발급해달라고 요청하였다. 모리셔스 정부는 2005년 12월 30일 Abungu 보고서의 제안을 받아들이고, 모리셔스 투자청이 유효기간 6개월의 LOI를 발급하는 것을 승인하였다. 이에 따라 모리셔스 투자청은 2006년 1월 3일 SMB에게 유효기간 3개월의 LOI를 발급하였고, 2006년 4월 21일 LOI의 유효기간을 3개월 연장하였다. LOI는 2006년 6월 30일 만료되었다.7
LOI의 만료에도 불구하고, LMB는 2006년 6월 30일 SMB로부터 토지를 매수하였다. 또한 청구인 PPH는 같은 날 SMB와 LMB의 운영과 관련하여, 청구인 PPH가 (ii) LMB의 지배권을 가지고 (ii) 투자비용의 25%에 상당하는 우선배당권과 LMB의 이익 50%에 대한 권리를 가진다는 취지의 주주간계약을 체결하였다(이하 “2006년 주주간계약”). 하지만 외국인의 자산 소유를 제한하는 모리셔스 국내법(Non-Citizen (Property Restriction) Act. 이하 “외국인 자산 소유 제한법”)으로 인하여 청구인 PPH는 모리셔스 정부의 승인 없이는 LMB의 주식을 취득할 수 없었다. 이에 청구인 PPH와 SMB는 같은 날 주주간계약에 대한 부속계약(이하 “2006년 부속계약”)도 체결하여, 일단 Mr Giraud가 LMB의 지분 100%를 보유하되, (a) 모리셔스 정부의 승인이 있을 경우, Mr Giraud가 청구인 PPH에게 신주를 발행하고, (b) 만약 모리셔스 정부로부터 승인을 받지 못하거나 승인이 필요 없게 될 경우, 청구인 PPH가 사업 수행자로서 지정을 받아 개발 사업을 수행하고 완료한 다음 수익을 분배하기로 하였다.8
2) 유네스코 문화유산 등재 및 모리셔스 정부의 개발 계획 변경
모리셔스는 2006년 1월 Dr Agunu의 서류를 바탕으로 유네스코에 문화유산 등재신청을 하였으나 거절당하였다. 모리셔스는 2006년 3월 유네스코에 재신청하였으나, 2006년 5월 재차 거절당하였다. 모리셔스는 2007년 1월 다른 전문가들(Dr Odendaal, Prof Bakker)의 도움을 받아 유네스코에 등재신청 서류를 새로 제출하였다. 유네스코는 2007년 3월 9일 문화유산 등재를 위한 형식적 요건을 충족하였다고 통보하였다.9
모리셔스 정부는 2007년 6월 Le Morne 지역의 중심지구(core zone)에서의 개발은 금지하는 반면 완충지구(buffer)에서의 개발을 허용하는 내용의 계획 지침(Planning Policy Guidance2)을 발표하였다. 그러나 모리셔스 정부는 유네스코 등재 재신청에 도움을 준 전문가 Dr Odenddal과 Prof Bakker의 조언에 따라 위 계획 지침을 철회하고, 2007년 9월 LMB가 소유한 토지에서의 개발을 전면 금지하는 수정 지침(Revised Planning Policy Guidance-2, 이하 “이 사건 개발제한 지침”)을 발표하였다. 이는 2007년 10월 8일 승인되었다. 10
Le Morne은 2008년 7월 초 유네스코 문화유산으로 등재되었다.11
3) 청구인들 사이의 구조조정
2009년 청구인들 사이의 구조조정을 통해, 청구인 TGI는 청구인 PPH가 LMB에 대해 가지는 권리를 승계하게 되었다. 이에 따라 LMB와 청구인 TGI는 2009년 4월 30일 (i) Mr Giraud가 LMB의 주식을 전부 소유하되, (ii) 모리셔스 정부의 승인이 있을 경우 LMB의 주식 50%를 청구인 TGI에게 이전하고, 모리셔스 정부로부터 승인을 받지 못할 경우 이 계약을 청구인 TGI가 LMB의 수익 50%를 지급받는 자문 계약으로 전환하기로 합의하였다(이하 “2009년 중간계약”). 그러나 모리셔스 정부는 청구인 PPH나 TGI의 LMB 주식 취득을 끝내 승인하지 않았다.12
다. Pointe Jérôme 관련 사실관계
Pointe Jérôme는 섬들과 작은 석호들로 둘러싸여 있는 해양 석호 지역이다. Pointe Jérôme Development Limited(이하 “PJD”)는 2004년 5월 7일 Pointe Jérôme 지역을 관광지로 개발하기 위하여 모리셔스 정부와 산업 임대차계약(이하 “이 사건 임대차계약”)을 체결하였다. 위 임대차계약의 조건에 따르면 계약 체결일로부터 15개월 이내에 공사가 시작되어야 하고, 3년 이내에 공사가 완료되어야 했다. 다만 착공기한은 2006년 2월 7일까지로 최종 연장되었다.13
PJD의 완전 모회사는 Silver Management Co, Ltd.(이하 “SML”)이고, SML의 주식 전부는 Yves Tostée(이하 “Tostée”)가 보유하고 있었다. 청구인 PPDM은 2005년 10월 25일 Tostée와 Tostée가 보유한 SML의 주식 90%를 매수하는 내용의 주식양수도계약(이하 “2005년 주식양수도계약”)을 체결하였다. 이후 Tostée, 청구인 PPH 및 PJD는 2007년 주주간계약을 체결하여(이하 “Pointe Jérôme 주주간계약”), Tostée가 보유한 SML의 주식 인수인을 청구인 PPH로 하기로 하였다. 청구인 PPH의 지분은 2008년 4월 30일 주주명부에 등록되었다.14
위 임대차계약에 따른 착공기한은 2006년 2월 7일 만료되었다. PJD는 2006년 8월 1일 모리셔스 정부에 착공기한 연장을 공식적으로 요청하였으나, 모리셔스 정부는 2007년 9월 20일 임대차계약연장을 거절하고 임대차를 취소(cancel)하였다.15
가. 법률적 쟁점
청구인의 중재신청에 대하여 피청구국은 아래와 같이 주장 ·반박하였다.
● 본안 전 항변으로,
(i) 청구인들의 투자는 피청구국의 법령을 준수하여 적법하게 이루어지지 않았다. 청구인 PPH는 합의 판결(consent judgement)을 통하여 LMB에 대한 권리를 포기하였으므로 이 사건 협정의 보호 조건을 충족하지 않을 뿐만 아니라, 청구인들이 지출한 비용은 투자협정이 정하는 자산에 해당하지 않는다.16
(ii) 이 사건 협정이 정하는 투자에는 간접투자가 포함되어 있지 않으므로, 청구인 Gosling과 PPD는 간접적으로 보유하는 계약상의 권리를 주장할 수 없다.17
(iii) 청구인 TGI는 이 사건 분쟁 발생 후에야 비로소 설립되었으므로 이 사건 협정이 보호하는 법인에 해당하지 않는다.18
(iv) Pointe Jérôme 관련: 청구인 PPH는 이 사건에서 문제된 피청구국의 조치 이후에 계약상 권리를 취득하였고, 청구인들은 모리셔스 국내법원에서 관련 주주간계약을 무효라고 주장하였으므로 이 사건 협정의 보호를 받지 못한다.19
(v) Le Morne 관련: 이미 모리셔스 국내 법원에 실질적으로 동일한 사건이 제소되었으므로, 중복제소(lis pendens)금지 혹은 권리남용 금지 법리에 따라 중재판정부는 청구인들의 중재신청을 심리하여서는 안 된다.20
● 본안 중 Le Morne 관련 청구에 대하여,
(i) 수용: 청구인들이 투자한 토지는 여전히 다른 목적으로 사용될 수 있고, 청구인들의 기대는 정당한 기대가 아니며, 피청구국의 조치는 정당한 규제권한 행사에 해당하므로 위법한 수용이 발생하지 않았다.
(ii) FET의무 위반: 피청구국은 청구인들에게 Le Morne에서의 개발행위가 허가될 것이라는 신뢰를 부여한 적이 없으므로 FET의무를 위반하지 않았다.
(iii) 차별취급: 청구인들이 제시하는 사례와 이 사건은 분쟁 지역, 사업진행 단계 등에서 차이가 있으므로, 차별행위가 존재하지 않는다.
● 본안 중 Pointe Jérôme 관련 청구에 대하여,
(i) FET의무 위반, 차별취급: 피청구국이 임대차를 취소한 것은 임대차계약에 따른 정당한 권리의 행사이므로 FET 위반이 존재하지 않고, 청구인이 제시하는 사례들은 이 사건과 달라 차별행위가 존재하지 않는다.
(ii) 수용: 피청구국의 임대차계약 취소는 사경제 주체로서의 권리행사일 뿐 공권력의 행사에 의한 것이 아니므로 수용행위에 해당하지 않는다.
나. 본안 전 이의 관한 판단
1) 청구인들의 중재신청자격 존부
피청구국은 관할 항변 중 (i) 투자의 위법성, (ii) 권리포기, (iii) 협정이 보호하는 투자 부존재, (iv) 간접투자자의 중재신청 등의 쟁점이 청구인들의 중재신청자격(standing)의 세부 내용으로 논의·판단되었다.
가) 피청구국의 주장
이 사건 투자협정은 모리셔스 국내법에 따라서 적법하게 취득한 자산과 권리를 보호한다. 그러나 청구인들은 외국인 자산 소유 제한법을 위반하여 주식 취득에 필요한 승인을 받지 못하였다. 또한 청구인 PPH는 합의 판결(consent judgment)을 통하여 투자협정 위반에 기초한 청구권 등을 자발적으로 포기하였다. 한편 이 사건 투자협정이 보호하는 투자는 “대세적 권리(rights in rem)”로 한정되므로 청구인들은 이 사건 협정에 따라 보호되는 자산을 가지고 있지 못하다. 이 사건 협정은 간접투자를 보호하지 않으므로 청구인 Gosling과 PPD는 간접적으로 보유하는 계약상의 권리를 주장할 수 없다. 그러므로 청구인들에게는 이 사건 중재를 신청할 자격이 없다.21
나) 청구인의 주장
이 사건 투자협정에는 투자가 투자유치국의 법률에 따라서 이루어져야 한다는 제한이 없으며, 설령 그렇더라도 모리셔스의 외국인 투자를 제한하는 법률은 조건부 계약의 체결을 금지하고 있지 않다.22
다) 중재판정부의 판단
(1) 투자의 위법성: 중재판정부는, 모리셔스의 외국인 자산 소유 제한법은 자산의 구입 또는 취득에 모리셔스 당국의 승인을 요구할 뿐 ‘지배(control)’를 금지하고 있지 않으므로, 청구인들이 LMB를 지배한 것은 위 법에 따라 금지되지 않는다고 보았다. 나아가 중재판정부는 2006년 주주간계약과 같이 모리셔스 정부의 승인을 조건으로 한 토지 매매계약이 실무상 흔하게 이루어진다는 점 또한 지적하면서 피청구국의 위법성 항변을 배척하였다. 이에 따라 중재판정부는 이 사건 협정에 적법성 요건이 명시되어 있지 않는 것과 관련된 다툼에 관하여는 특별한 의견을 밝히지 않았다.23
(2) 협정상의 권리 포기: 또한 중재판정부는, SMB가 청구인 PPH 및 LMB를 상대로 제기한 사건의 2009년 3월 23일자 모리셔스 대법원 동의 판결(consent judgment)에 ‘청구인 PPH가 토지매매 잔대금 등을 지급하지 않아 LMB에 관한 모든 권리를 상실하였다([PPH] has, in breach of contract, failed and neglected to fund the payment of the balance of the sale price due […] accordingly lost all of its rights and interests in [LMB]…)’고 기재되어 있다고 하더라도, 이로써 청구인 PPH가 투자협정상의 권리나 협정위반에 기초한 청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 중재판정부는 이는 더욱이 문제된 피청구국의 조치가 발생한 이후의 사정에 불과하다고 덧붙이며 피청구국의 권리 포기 주장을 받아들이지 않았다.24
(3) 협정이 보호하는 투자 부존재: 중재판정부는 이 사건 협정이 보호하는 투자는 ‘대세적 권리(rights in rem)’에 제한된다는 피청구국의 제한적 해석에 대하여 동의하지 않았다. 이 사건 협정은 보호 대상이 되는 “자산”을 “모든 종류의 자산(every kind of asset)”을 의미한다고 정의하면서, “계약상의 금전 또는 이행청구권(claims to money or performance under contracts)”도 포함한다고 명시하고 있었기 때문이다. 아울러 중재판정부는, 장래의 조건부 권리이기 때문에 협정의 보호를 받지 못한다는 피청구국의 주장에도 동의하지 않았다. 청구인들이 체결한 2004년 협업계약, 2006년 주주간계약, 2006년 부속계약, 2009년 중간계약 등이 ‘계약상의 권리’를 부여한다는 측면에서는 조건부도 아니고, 청구인 PPH의 2006년 12월 31일자 회계 보고서에 이와 같은 계약상의 권리들이 반영되어 있다고 지적하며, 중재판정부는 청구인들이 협정에 의하여 보호되는 자산을 가지고 있지 않았다는 피청구국의 주장을 받아들이지 않았다.25
(4) 간접투자: 마지막으로 중재판정부는 이 사건 협정이 간접투자도 보호하고 있다고 보았다. “모든 종류의 자산(any kind of asset)”이라는 문언 자체가 이미 (간접투자를 포함하도록) 충분히 포괄적이고, 이 사건 협정 제5(2)조 역시 회사의 재산이 수용된 경우 주식을 통하여 이를 간접적으로 소유하는 주주들에게도 신속하게 보상하여야 한고 정하고 있다는 점을 강조하였다.26 따라서 쟁점은 간접투자자가 현지법인의 지위에서 협정위반에 대한 보상을 청구할 수 있느냐가 아니라, 현지법인에 대한 주주로서의 권리를 침해당했다고 주장할 수 있는지 여부이고, 이에 대하여 중재판정부는 간접투자자가 이러한 권리 침해를 주장할 수 있다는 점에는 의문의 여지가 없다고 하였다.27
이상의 사정들을 종합하여 중재판정부는 청구인들이 이 사건 투자협정에 의해 보호되는 투자자에 해당한다고 결론내렸다.
2) 이 사건 분쟁과 청구인들의 지분 또는 권리의 관련성
한편 피청구국은 이 사건 분쟁이 청구인들이 보유한 지분이나 권리에 어떻게 영향을 미치는지, 즉 청구인들 지분의 가치가 감소되었다는 점에 관하여 설명하지 못하고 있다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 이는 본안에서 판단될 사항이라며 피청구국의 주장을 배척하였다.28
3) 청구인 TGI가 이 사건 협정의 보호를 받을 수 있는지 여부
가) 피청구국의 주장
이 사건 분쟁은 청구인들이 이 사건 개발제한 지침에 대하여 공식적으로 항의한 2007년 9월 24일 발생하였는데, 청구인 TGI는 그 이후인 2007년 10월 29일에야 비로소 설립되었다. 이처럼 청구인 TGI는 분쟁 발생 당시 존재하였던 투자자에 해당하지 않으므로 이 사건 투자협정에 의해 보호되지 않는다.29
나) 청구인의 주장
이 사건 분쟁은 청구인들이 이 사건 개발제한 지침으로 인하여 발생한 수용과 관련한 보상을 요청하기 위하여 모리셔스 정부 관계자들과 만난 2007년 11월 16일 또는 그 이후에 발생하였는데, 청구인 TGI는 그 전인 2007년 10월 29일 설립되었으므로 투자협정에 의해 보호된다.30
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는, 이 사건 분쟁은 이 사건 개발제한 지침 발표와 관련되어 있고, 수용과 그 이후의 보상 협의 절차를 구분하는 것은 타당하지 않다는 등의 이유를 들어, 이 사건 분쟁은 청구인 TGI가 설립되기 전인 2007년 9월 25일 발생하였다고 보고, 청구인 TGI는 이 사건 중재를 신청할 자격이 없다고 판단하였다.31
4) Pointe Jérôme 관련 분쟁에 대한 중재판정부의 시적 관할(jurisdiction ratione tempris)
피청구국 Pointe Jérôme에 관한 임대차가 취소된 2007년 9월 20일 전에 청구인들의 계약상의 권리가 존재하지 않았으므로 Pointe Jérôme 분쟁에 대하여 중재판정부가 시적 관할을 가지지 못한다고 주장하였다. 피청구국은, (i) 피청구국이 발송한 임대차 취소 서신의 수신인이 청구인 PPH가 아니었을 뿐만 아니라, (ii) 청구인들 또한 Tostée를 상대로 제기한 모리셔스 국내 법원 사건에서 Pointe Jérôme 주주간계약이 무효라고 주장하였고, (iii) 청구인 PPH가 2008년 4월 28일에야 Pointe Jérôme 주주간계약에 따른 주식 취득을 등록하였다는 점을 그 주장의 주요 근거로 들었다.32
그러나 중재판정부는 피청구국의 위 주장을 받아들이지 않았다. 중재판정부는 우선 (i) 피청구국의 임대차 취소 서신의 수신인으로 누가 기재되어 있는지는 PJD 주식 90%의 실제 수익자가 누구인지를 판단하는 데에 결정적인 사정이 아니라고 설명하였다. 이어 중재판정부는 (ii) Pointe Jérôme 주주간계약이 2007년 6월 서명되지 않았다는 피청구국 주장과 달리, 2007년 8월 1일 수정 계약 전에 이미 서명되었다고 인정하며, 청구인들이 위 임대차 계약 취소 전에 Pointe Jérôme 주주간계약에 따른 계약상의 권리를 가지고 있다는 취지로 판시하였다. 청구인들이 Pointe Jérôme 주주간계약에 기초하여 주장하는 권리가 상대적이어서(rights in personam) 이 사건 협정으로 보호되지 않는다는 피청국의 주장은 앞서 정리한 것과 같은 이유로 받아들이지 않았다[1) 다) (3)항]. 나아가 중재판정부는, (iii) 모리셔스 대법원 사건(PPH v Tostée)에서 청구인들이 했던 주장은 다른 재판부 앞에서 이루어진 서로 다른 사항에 관한 것인 데다, 청구인 PPT의 소 취하로 대법원의 판단 없이 사건이 종결되었으므로, 모리셔스 국내 법원에서 한 청구인들의 주장은 이 사건에서 중요한 의미를 가지지 못한다고 덧붙였다.33
한편 (a) 청구인들이 주장하는 이 사건 임대차계약이 실체가 없어 이 사건 중재신청의 근거가 될 수 없다, (b) Pointe Jérôme 주주간계약은 제3자인 피청구국에 대하여 효력이 없다, (c) 피청구구의 조치가 청구인들이 직접 또는 간접적으로 보유하는 지분 감소에 어떻게 영향을 미쳤는지에 관하여 입증하지 못하였다는 등의 피청구국의 주장은 본안 또는 손해액 산정 단계에서 판단할 사항이라는 취지에서 받아들이지 않았다.34
5) 청구의 허용가능성 - 중복제소 또는 권리남용 금지
피청구국은 Le Morne 지역과 관련하여 이 사건 분쟁과 동일한 분쟁이 모리셔스 대법원에 계속 중이므로 중복제소 금지 혹은 권리남용 금지 원칙에 따라 이 사건 중재신청이 허용되지 않는다(inadmissible)고 주장하였다.35
그러나 중재판정부는 이 사건 투자협정에는 택일조항(fork-in-the-road provision)이 존재하지 않고, 모리셔스 대법원에 계속 중인 사건의 당사자는 SMB와 LMB로서 이 사건 당사자와 다를 뿐만 아니라, 청구원인 또한 모리셔스 국내법에 기초하고 있어 국제법에 따라 발생한 이 사건 중재와 다르다는 점 등을 지적하며, 피청구국의 주장을 배척하였다.36
다. 본안에 관한 판단 - Le Morne
1) 위법한 수용의 존부
가) 청구인의 주장
청구인들은 피청구국의 LOI를 확인하고 투자하였고 피청구국이 채택한 Abungu 보고서에 따라서 투자 규모를 조절하였다. 그럼에도 불구하고 피청구국은 LOI 등을 통하여 청구인들 에게 제공한 확약(assurance)에 반하여 청구인들이 소유한 Le Morne 지역 내의 토지에서의 개발을 금지하는 이 사건 개발제한 지침을 발표·시행함으로써 청구인들의 투자를 전부 박탈하였다.37
나) 피청구국의 주장
이 사건 개발제한 지침에도 불구하고, 청구인들은 토지를 최초로 매수했던 당시와 동일하게 가축 방목이나 사냥 목적으로 사용할 수 있으므로 청구인들의 투자가 수용되었다고 볼 수 없다. 만약 청구인들이 모리셔스가 Le Morne을 유네스코 문화유산으로 등재하려고 노력하는 과정에서 개발행위를 제한하지 않을 것이라고 기대하였다면 이는 합리적인 기대라고 볼 수 없다. 피청구국의 개발행위 제한은 정당한 규제권한 행사에 해당한다.38
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선, 이 사건 개발제한 지침으로 인하여 위법한 수용이 발생하였는지 여부를 판단하기 위해서는 청구인들이 Le Morne 지역을 개발할 권리를 가지고 있었는지 여부 및 피청구국의 확약이 청구인들에게 투자에 관한 합리적인 기대를 형성하였는지 여부를 살펴보아야 한다고 정리하였다. 그러나 중재판정부는 피청구국이 청구인들에게 확신을 주었다는 피청구국 정부 고위 관계자들과의 회의와 관련하여 남아 있는 증거가 거의 없다고 지적하면서, 청구인들이 그 주장의 주요한 근거로 들고 있는 2005년에 발급된 LOI를 살폈다.39
특히 LOI 마지막 문단은 ‘[LOI]로 인하여 LMB와 모리셔스 정부 사이에 어떠한 계약상의 관계가 형성되지 않고, 필요한 허가를 취득하지 못하는 등으로 인하여 (Le Morne 개발) 프로젝트가 실행되지 않더라도 LMB가 지출한 비용에 관하여 모리셔스 정부는 어떠한 책임도 지지 않는다’라고 명시하고 있었다.40 이에 중재판정부는 LOI의 마지막 문단만 살펴보더라도 피청구국이 LOI로써 청구인들에게 개발권을 부여하지 않는다는 사실이 분명하게 드러난다고 강조하였다. 또한 중재판정부는 Abungu의 보고서에 기초한 피청구국의 유네스코 등재신청이 두 차례나 거부되었다는 사실에 비추러 보더라도, 청구인들이 투자조건이 변경될 수 있을 것이라는 점을 알 수 있었다고 덧붙였다.41
더욱이 피청구국이 발급한 LOI는 6개월 후 투자증명서(investment certificate)의 발급요건을 충족하지 못한 채 만료되었으며 청구인들은 그 이후 Le Morne의 개발을 위한 허가를 취득하지 못하였다. 이처럼 청구인들이 Le Morne 지역 개발권을 애초에 취득하지 못하였으므로, 중재판정부는 다른 점에 관하여 더 나아가 살피지 않고 청구인들의 수용에 관한 주장을 기각하였다.42
2) FET 의무 위반 여부
가) 청구인의 주장
피청구국은 LOI 발급 혹은 Aungu 보고서 채택 등을 통하여 청구인들에게 투자에 관하여 확약하였으나, 청구인들과 상의하지 않은 채 성급히 이 사건 개발제한 지침을 발표하고 청구인들에게 보상금을 지급하겠다는 약속을 지키지 않는 등으로 FET 의무를 위반하였다.43
나) 피청구국의 주장
이 사건 투자협정에 규정되어 있는 FET 의무는 국제관습법상 최소한의 대우를 의미한다. 피청구국이 투자 유치 과정에서 청구인들과 회의를 하였다고 하더라도 이는 청구인들의 의견에 찬성한 것이 아니고, 피청구국의 행위가 다소 일관적이지 않다고 하더라도 이는 Le Morne을 유네스코 문화유산으로 등재하고자 노력하는 과정의 일부일 뿐이다.44
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 먼저 이 사건 협정의 FET 의무가 독자적인 것인지 국제관습법상의 최소기준대우를 의미하는 것인지에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있지만, 대우의 기준이 현재까지 진화해 왔으므로 이를 구분할 필요성에 의문이 있다는 의견을 밝혔다. 이어 중재판정부는 FET 기준은 통합적인 정의 없이 개별적인 상황에 맞추어 탄력적으로 적용되는 기준이라고 지적하며, 이 경우 보호되는 기대란 주관적인 것이 아니라 “상황에 비추어 적법하고 합리적인 수준에 이른 것이어야 한다(must rise to the level of legitimacy and reasonableness in light of circumstances)”고 정리하였다.45
수용에 관한 주장에서와 마찬가지로, 청구인들은 Le Morne에서의 개발에 관한 피청구국의 정책이 일관성 없고 예상치 못하게 변경되었다고 주장하였다. 이에 대하여 중재판정부는, 청구인들이 Le Morne을 유네스코 문화유산으로 등재하고자 하는 피청구국의 목적을 알고 있었던 데다, 피청구국은 청구인들의 요청에 따라 LOI를 발급해주었고, 청구인들은 이 사건 개발제한 지침이 발표될 때까지도 개발에 필요한 허가를 받지 못하고 있었다는 사실을 지적하였다. 아울러 중재판정부는 피청구국이 청구인들로부터 의견을 듣지 않고 정책을 변경한 것이 아니라 청구인들의 동의를 받지 않았을 뿐인데 청구인들이 이를 혼동하고 있다고도 덧붙이면서, 피청구국이 FET 의무를 위반하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.46
3) 차별대우의 존부
가) 청구인의 주장
피청구국은 완전히 동일한 상황에 있었던 모리셔스 국민(LMDC/Rogers Group)이나 제3국의 투자자(Tatorio Holdings)에게는 개발을 허용하였고 보상도 제안하였음에 반하여, 청구인들에게는 개발을 전적으로 금지하였고, 정당한 보상을 제안하지 않았다.47
나) 피청구국의 주장
청구인들이 제시한 사례는 이 사건과 사정이 다르다. 청구인들의 토지 내에는 유물들이 존재하고 있어 개발이 이루어질 경우 경관에 영향을 미치기 때문에 개발을 금지할 필요성이 높았다. 더군다나 청구인들이 비교대상으로 삼은 토지들 또한 개발 제한이 존재하여 소유자들이 개발을 포기한 적이 있다. 뿐만 아니라 피청구국은 LMB에게도 정당한 보상을 제안하였다. 다만 청구인들이 개발이 허용된다고 전제 아래에서의 가치를 요구하였기 때문에 합의에 도달하지 못하였다.48
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 유네스코 전문가들의 권고에 따라 동식물이나 경관의 완전성 등을 고려하여 Le Morne의 완충지구(buffer zone)를 다시 세부구역(sub-zone)으로 구분한 것은 타당하다는 의견을 밝히면서, 청구인들이 제시한 사례와 이 사건 LMB의 토지는 서로 다른 세부구역(sub-zone)에 위치해 있기 때문에 동일한 상황에 있다고 할 수 없다고 하였다. 나아가 중재판정부는, 피청구국이 청구인들과 청구인들이 제시한 다른 사례의 투자자들에게 동일한 기준으로 산정한 보상금을 제안하였다는 점에서 이 사건 협정에 반하는 차별대우가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.49
라. 본안에 관한 판단 - Pointe Jérôme
1) 차별대우의 존부
가) 청구인의 주장
모리셔스 국민이나 제3국 투자자들의 임대차의 경우 착공 기한이 엄격하게 준수되지 않은 사례들이 존재한다. 이러한 조치는 이 사건 협정 제3조에 반하는 차별대우에 해당한다.50
나) 피청구구의 주장
청구인들이 비교 대상으로 제시한 사례들은 피청구국 정부의 사정으로 인하여 개발이 지연되거나, 처음부터 공사를 개시하기에 충분하지 않은 기간이 부여되는 등 이 사건과 동일한 상황(like circumstances)에 있는 사례가 아니다.51
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들의 차별대우 주장을 기각하였다. 중재판정부는 먼저 청구인들이 제시한 사례에서 착공기한 연장 여부가 각각의 사실관계에 따라 개별적으로 판단되었다고 분석한 다음, 피청구국이 일반적으로 착공기한의 준수를 요구하지 않는다거나 착공기한을 일상적으로 연장해 주는 관행이 있다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 나아가 청구인들이 제시한 사례들은 (i) 착공기한을 준수하였지만 법원 소송으로 인하여 공사가 지연되었거나(Subco), (ii) 착공기한 연장 신청 당시 임차인이 이미 필요한 허가를 전부 취득하였거나(Osprey), (iii) 임차인이 통제할 수 없는 사정이 발생하였거나(Hassamal), (iv) 착공이 아니라 완공기한이 연장(New Mauritius Hotel)되는 등으로 이 사건과 차이가 있다고 지적하였다.52
2) FET 의무 위반 여부
가) 청구인의 주장
피청구국은 정당한 사유 없이 임대차계약의 연장을 거부하거나 이를 취소할 수 없다. 이 사건 임대차를 취소하는 것은 피청구국의 일반적인 관행에도 반한다. 특히 피청구국은 임대차계약 연장 신청이 계류 중인 동안 청구인들로부터 차임을 수령하였고, 청구인들이 Pointe Jérôme 프로젝트에 100만 파운드 넘게 지출하였다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피청구국은 일관성 없고 예측 불가능하게 이 사건 임대차를 취소함으로써 청구인들의 적법한 기대를 침해하였다.53
나) 피청구국의 주장
이 사건 임대차는 청구인들이 최종 연장된 착공기간 조건(임대차계약 제14조)을 위반하고 그 외 다른 조건을 충족하지 못하였기 때문에 취소되었다. 이는 피청구국의 관행에도 부합한다. 건축기간 연장 신청이 당연히 받아들여진다는 관행은 없다. 청구인들은 2006년 8월 1일 최종 착공 기한이 만료된 후 6개월이 지나서야 새로운 프로젝트 제안서를 보내왔을 뿐이다. 또한 청구인들이 아니라 PJD가 차임을 지급하였는데, 피청구국은 연장 신청이 계류 중인 기간 동안 이 사건 임대차계약에 따라 차임을 수령할 권한이 있다.54
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 먼저, 피청구국이 이 사건 임대차계약 제14조에 따라 이 사건 임대차계약 조건이 충족되지 않을 경우 이 사건 임대차를 취소할 권한이 있다고 설명하였다. 다음으로 중재판정부는, 청구인들이 이 사건 임대차계약이 필수적인 프로젝트에 투자하면서, 만료일이 2개월 이내로 다가온 착공기한을 준수하지 못하면 이 사건 임대차계약이 취소될 가능성이 있다는 것을 이미 알고 있었고, 위 착공기한이 “최종”적으로 연장된 기한으로 명시되어 있었음에도 불구하고 청구인들이 어떠한 추가적인 개발 허가 신청도 하지 않았다고 지적하였다.55
즉, 사업의 진행 경과에 따라 피청구국이 계약상의 권리를 행사하여 임대차계약을 취소할 수 있는 상황이 되었는데, 중재판정부는 이를 청구인들이 감수해야 할 위험일 뿐, 피청구국이 이에 대하여 책임을 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 사정들에 비추어, 중재판정부는 피청구국이 청구인들의 임대차계약 연장신청에 대하여 결정하는 데에 13개월이 걸렸고 그 이후 4개월이 넘는 기간 동안 통지하지 않은 것이 이례적이라고 평가하면서도, 청구인들의 FET 위반 주장을 배척하였다.56
3) 위법한 간접수용의 존부
가) 청구인의 주장
피청구국이 PJD의 임대차를 위법하게 취소하여 청구인들이 Pointe Jérôme에서 더 이상 개발 사업을 진행할 수 없게 함으로써 청구인들의 투자 가치를 영구히 박탈하였다.57
나) 피청구국의 주장
피청구국의 이 사건 임대차계약 취소는 계약당사자의 지위에 기초한 사적인 권리행사일 뿐 국가기관이라는 우월적인 지위에서 공권력을 행사한 것이 아니다.58
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들의 FET 위반 청구에 관하여 판단하면서 피청구국의 임대차계약 취소가 위법하다는 청구인들의 주장을 이미 배쳑하였기 때문에, 이 부분 판단에서는 피청구국의 권리행사가 주권적 지위에서 한 행동인지 여부에 관하여만 살폈다.59
중재판정부는 당사자들이 제시한 다수의 사례들을 살펴 투자유치국 정부도 주권적 권한을 행사하지 않고 사경제 주체로서 토지 등 부동산을 관리하거나 이에 관한 계약을 체결할 수 있다고 보았다. 중재판정부는 이 사건의 경우 역시, 임차인인 PJD가 임대차계약을 위반하였기 때문에, 피청구국이 (다른 어떤 주권적 권한이 아니라) 계약상의 권리를 행사하여 이 사건 임대차계약을 취소하였다고 판단하였고, 따라서 청구인들의 간접수용에 관한 주장도 받아들이지 않았다.60
4) 본안 판단 사항으로 넘어 온 청구인들의 본안 전 이의에 관하여
한편 중재판정부는 앞서 본안 전 심리 단계에서 (a) 이 사건 임대차계약이 실체가 없어 이 사건 중재신청의 근거가 될 수 없다, (b) Pointe Jérôme 주주간계약은 제3자인 피청구국에 대하여 효력이 없다, (c) 피청구구의 조치가 청구인들이 직접 또는 간접적으로 보유하는 지분 감소에 어떻게 영향을 미쳤는지에 관하여 입증하지 못하였다는 등의 청구인들의 주장을 본안 또는 손해액 산정 단계에서 판단될 사항이라는 이유로 배척하였다.
이에 중재판정부는 위 나머지 주장에 관하여 판단하였는데, 청구인들의 주장과 같은 피청구국의 위법한 협정위반 행위가 존재한다고 인정되지 않고, 따라서 손해액 산정 또한 불필요하다는 등의 이유를 들어 위 나머지 주장도 전부 받아들이지 않았다.61
마. 소결
중재판정부는 피청구국의 본안 전 이의 중 청구인 TGI 가 이 사건 중재를 신청할 자격이 없다는 주장을 제외한 나머지 주장을 모두 배척하고 본안 심리로 나아갔다. 그러나 청구인들이 Le Morne 지역 개발권을 취득하였다고 인정되지 않았을 뿐만 아니라, 피청구국의 Pointe Jérôme 임대차계약 취소는 적법한 계약상의 권리 행사라고 평가되었고, 청구인들이 차별대우라고 제시한 사례들 전부가 이 사건과 배경사실, 위치, 개발단계 등에 있어 차이가 있다고 분석되면서, 수용, FET 위반, 차별대우 등을 기초로 한 청구인들의 청구가 모두 기각되었다.
바. 중재인 Prof. Stanimir Alexandrov의 반대의견
청구인들이 지명한 중재인 Prof. Stanimir Alexandrov는 중재판정부의 다수의견과는 달리, 피청구국이 FET 의무를 위반하고 정당한 보상 없이 청구인들의 투자를 수용하는 등 이 사건 투자협정을 위반하였다고 보았다. Prof. Alexandrov는 (i) Le Morne과 관련하여, 피청구국은 건축할 수 있는 빌라와 객실의 수를 상세히 명시하는 등 허용되는 개발의 내용과 범위를 이미 충분히 구체화한 다음 LOI를 발급하였음에도 불구하고 이후 이 사건 개발제한 지침을 발표·시행하여 청구인들이 소유한 토지 내에서의 개발을 전면적으로 금지함으로써 청구인들의 적법한 기대를 침해하였다고 평가하였다. (ii) Pointe Jérôme과 관련해서도 피청구국이 아무런 절차를 거치지 않고 불투명하고, 자의적이고, 차별적인 방식으로 이 사건 임대차계약 취소 권한을 행사하였다고 보았다.62
문화∙역사적으로 가치가 높은 지역의 개발이 투자유치국의 정책 기타 입장 변경으로 인하여 중단됨으로써 투자자들이 손해를 입게 되었다. 그러나 이 사건 중재판정부의 다수의견은 투자유치국이 투자자들의 개발에 관하여 확정적으로 약속하지 않았을 뿐만 아니라, 투자자들이 실제로 개발권을 취득하거나 신청한 상태도 아니었고, 투자유치국의 정책 또는 관련 계약 변경이 투자 개시 당시 이미 예측되었다는 이유로 투자자들의 청구를 기각하였다. 투자자들 스스로 핵심증거라고 제시하였던 투자유치국이 작성한 문서(LOI)에 ‘(LOI를 통하여) 투자자들에게 개발권이 부여되는 것이 아니’라는 취지가 명시되어 있었고, 투자자들이 개발권 취득을 위한 신청 절차 조차도 진행하지 않고 있었던 것이 결정적으로 작용하였던 것으로 보인다.
투자자측 지명 중재인이 반대의견을 제시하기는 하였지만, 이 사건 중재판정부 다수의견의 타당성을 수긍하기는 어렵지 않다. 다만 이 사건 중재판정부가 이와 같은 결론에 도달하는 과정에서 밝힌 (i) FET 의무와 국제관습법상의 최소기준대우(Minimum Standard of Treatment, 이하 “MST”)의 관계, (ii) 투자의 적법성 요건 등에 관하여 참고할만한 점들이 있으므로, 이에 관하여 간략하게 언급하고자 한다.
FET 의무는 거의 모든 투자협정에 포함되어 있고 거의 모든 투자분쟁에서 주장되는 청구원인이다. 하지만 ‘공정(fair)’ 또는 ‘공평(equitable)’이라는 문언 자체에서 드러나는 것처럼, FET라는 개념 자체가 모호하기 때문에 FET 의무는 대단히 광범위하고 추상적인 의무라고 평가되고 있다. 따라서 현재까지 지속된 논의에도 불구하고 FET 의무를 구성하는 구체적인 내용이 무엇인지 현재까지 명확하게 정리되어 있다고 보기는 어렵다. 국제관습법상의 MST 의무가 FET 의무와 어떤 관계에 있는지에 관하여도 일의적인 정답을 제시하기는 어려운 상태다.
그렇지만 현재까지 축적된 판정례들에 비추어 보면 대체로, (i) 투자자의 적법한 기대(legitimate expectation)가 침해된 경우, (ii) 적법절차가 준수되지 않은 경우(사법부인 포함), (iii) 불합리하고 차별적인 조치가 이루어진 경우, (iv) 투자유치국 정부 정책에 투명성 또는 일관성이 결여된 경우 등에서 FET 의무 위반이 인정되는 경향을 보인다고 이해되고 있다.63 한편 FET와 MST의 관계에 관하여는, 투자협정의 문언, 협정 체결 경위 등에 따라서 해석이 달라질 수 있지만, 일반적으로 NAFTA 모델을 따르고 있는 투자협정 유형의 경우(예컨대 한미FTA 등)에는 MST가 FET 위반을 인정하기 위한 기준이 된다고 이해되고 있다. NAFTA 모델을 따르지 않고 FET를 독자적으로 정하고 있는 투자협정의 경우에는, MST 보다 높은 수준의 투자보호가 요구된다고 설명되곤 한다.
바꾸어 말하면, MST가 FET 위반을 인정하기 위한 기준으로 기능한다고 이해되는 경우, MST는 독자적으로 규정되어 있는 FET 보다 낮은 수준의 투자보호를 제공한다고 설명된다는 의미다. 예컨대 Infinito Gold v Costa Rica 사건 중재판정부는, MST가 FET 의무 위반의 판단기준으로 들어와 있는 경우 사법부인(denial of justice)이 인정되는 경우에만 MST 침해 및 FET 위반이 인정될 수 있는 반면, 독자적인 FET(autonomous FET) 의무를 두고 있는 투자협정의 경우에는 사법부인 외의 다른 형태로도 FET 의무 위반이 성립할 수 있다고 설명하였다.64 MST 위반을 사법부인에만 한정시킨 Infinito Gold 중재판정부의 입장이 타당한지에 관하여는 논란이 있기는 하다. 그러나 독자적인 FET 의무가 국제관습법상 인정되는 MST 의무에 비하여 투자보호를 폭넓게 제공한다는 설명은 현재 ISDS 실무에서 일반적으로 무리 없이 받아들여지는 편이다.
그런데 이 사건 중재판정부는 FET 의무와 관련하여, 국제관습법에 따른 MST인지 독자적인 FET인지에 따라 투자보호의 정도에 차이가 있다는 일반적인 견해에서 벗어나, MST와 FET를 아우르는 하나의 통합적인 기준을 제시하였다. 즉, 이 사건 중재판정부는 국제관습법의 발전으로 인하여 오늘날의 국제관습법 아래에서 인정되는 MST와 투자협정에 독자적으로 규정되는 FET를 구분할 필요가 없다는 취지에서, “개별적인 상황에 비추어 적법하고 합리적인 수준에 이른(must rise to the level of legitimacy and reasonableness in light of circumstances)” 투자자의 기대를 보호해야 한다고 밝혔다.65
1959년 최초의 BIT(독일 – 파키스탄)가 체결된 이래 현재까지 국제관습법이 여러가지 측면에서 진화하여 왔다는 사실은 부인할 수 없다. 보호대상의 범위가 넓어졌고, 보호의 수준도 높아져 왔다는 경향성 자체에 이견을 제기하기는 어렵다. 그러나 ‘국제관습법이 꾸준히 발전하여 왔다’는 일반적인 명제에만 근거하여 곧바로 국제관습법 아래에서 인정되는 MST와 개별 투자협정에 규정되어 있는 독자적인 FET가 동일한 수준에 이르렀다고 결론 내리는 것은 논리 비약이라고 지적 받을 소지가 크다고 생각된다. 현재까지 발전된 국제관습법상의 MST가 제공하는 보호의 범위와 정도가 어느 수준이기에 독자적인 FET와 동일한 수준이라는 것인지 구체적인 논증이 부족하기 때문이다. 그렇기 때문인지 MST와 FET의 관계에 관하여 이 사건 중재판정부의 입장을 따르는 중재판정례는 쉽게 발견되지 않는다.
그럼에도 불구하고 이 사건 중재판정부의 시각은 국제관습법상의 MST가 개별적인 투자협정에서 정한 투자보호 의무보다 대체로 낮은 수준의 보호를 제공한다는 통념에 의문을 제기해 볼 것을 주문한다는 점에서 의의가 있다. 다만 당연하게도 이와 같은 투자보호 수준의 변경 또는 상향이 반드시 투자자의 승소를 보장하는 것은 아니다. 이 사건의 경우에도 투자유치국이 투자자들에게 개발에 관한 확약(assurance)을 제공하지 않았고, 투자자들이 문제된 지역에서의 개발권을 취득하지 못하였거나 그 취득을 위한 신청 절차도 진행하지 않았다는 등의 이유에서 투자자들의 FET 위반 주장이 전부 기각되었다.
피청구국은 청구인들의 이 사건 중재신청에 관하여 투자의 적법성, 투자협정이 보호하는 투자자 및 투자의 범위, 중재판정부의 시적 관할 등 여러가지 측면에서 본안 전 이의를 제기하였다. 그러나 이 사건 중재판정부는 이 사건 분쟁이 발생한 다음에야 설립된 청구인 TGI에 관한 주장을 제외하고는 피청구국의 본안 전 이의를 전부 기각하였다. 이 중 투자의 적법성에 관한 피청구국의 주장에 대한 중재판정부의 대응 방식을 간단하게만 짚고 넘어가고자 한다.
투자협정 자체에 투자협정의 보호대상으로 “투자유치국의 법에 따라(in accordance with the Host State’s law) 인정되는 투자”라고 명시되어 있는 경우가 있다. 이 경우 투자협정의 보호대상이 되는 투자의 요건으로 ‘투자의 적법성(legality of investment)’이 요구된다고 해석해야 한다는 데에 대체로 의견이 일치한다. 그러나 투자협정에 위와 같은 적법성 요구 문언이 존재하지 않는 경우에도 ‘투자의 적법성’이 투자보호의 요건으로 요구되는지에 관하여 논란이 있다. 몇몇 중재판정례에서는 명시적인 투자의 적법성 문언이 없다고 하더라도 이는 협정상의 보호를 제공하기 위하여 당연히 전제되는 요건이라고 판단되었다. 66
이 사건 협정은 명시적인 투자의 적법성 문언을 두고 있지 않았다. 그럼에도 불구하고 피청구국은 청구인들의 권리가 피청구구의 법령에 따라 취득된 것이 아니므로 투자협정에 따른 보호를 받기 위한 ‘투자의 적법성’ 요건을 결여하였다고 주장하였다. 따라서 이러한 피청구국 주장의 당부를 판단하기 위하여는 일반적으로 (i) 투자의 적법성이 이 사건 협정에서 요구되는 투자보호의 요건인지 살핀 다음, 이러한 요건이 요구된다고 판단되는 경우 (ii) 청구인들이 주장하는 권리가 피청구국의 법에 따라 취득된 것이 맞는지 여부에 관한 판단으로 나아가는 것이 보통이다.
그러나 이 사건 중재판정부는 청구인들이 주장하는 권리가 피청구국의 법에 따른 계약상의 권리라고 먼저 인정하면서, 투자의 적법성이 이 사건 협정에서 요구되는 투자보호의 요건인지 여부에 관하여는 명시적으로 판단하지 않았다.
위와 같은 판정 방식은, 결론은 비교적 명확한 반면 그 결론에 이르기까지의 논증 과정이 상대적으로 복잡한 경우 국제판정부 또는 각국의 국내재판부가 드물지 않게 채택하는 대응방식이기는 하다. 그렇지만 이는 결국 묵시적으로나마 투자의 적법성이 필요하다는 입장으로 이해될 소지가 전혀 없지는 않다는 점에서, 문제되는 세부 쟁점(예컨대 ‘투자의 적법성’ 요건의 필요성)에 관하여 당사자의 주장이 첨예하게 대립하는 경우 등에는 중재판정부가 이에 대하여 판단해 주는 것이 판정의 설득력 제고 등의 측면에서 바람직하지 않을까 생각한다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
나인성 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Thomas Gosling, Property Partnerships Development Managers (UK), Property Partnerships Developments (Mauritius) Ltd, Property Partnerships Holdings (Mauritius) Ltd and TG Investments Ltd v. Republic of Mauritius(ICSID Case No. ARB/16/32), Award(이하 “Award”), paras. 75, 84. 문제된 투자유치국의 조치가 판정문에 명시되어 있는 것은 아니지는 않지만, 위 2 가지 조치를 중심으로 이 사건 협정의 위반 여부가 논의되었다.
2) Award, para 85.
3) Award, paras 2, 89, 147.
4) Award, para 42.
5) Award, paras 44, 46, 49-51.
6) Award, paras 52, 53, 56, 241.
7) Award, paras 57-61, 64.
8) Award, paras 68, 69, 78.
9) Award, paras 63, 71-72.
10) Award, paras 73-75.
11) Award, para 76.
12) Award, paras 77-78.
13) Award, paras 79-80, 97.
14) Award, para 80.
15) Award, paras 82-84.
16) Award, paras 90-96, 99.
17) Award, para 98.
18) Award, para 101.
19) Award, para 97.
20) Award, paras 102-103.
21) Award, paras 121, 128, 130, 136.
22) Award, paras 104-107.
23) Award, paras 122-127.
24) Award, paras 128-129.
25) Award, paras 130-135, 144-145.
26)“Where a Contracting Party expropriates the assets of a company which is incorporated or constituted under the law in force in any part of its own territory, and in which nationals or companies of the other Contracting Party own shares, it shall ensure that the provisions of paragraph (1) of this Article are applied to the extent necessary to guarantee prompt, adequate and effective compensation in respect of their investment to such nationals or companies of the other Contracting Party who are owners of these shares.”
27) Award, paras 136-140.
28) Award, paras 141-143.
29) Award, para 148.
30) Award, para 147.
31) Award, para 149.
32) Award, paras 150-151.
33) Award, paras 152-155, 157.
34) Award, paras 156, 158-160.
35) Award, paras 162.
36) Award, paras 162-164.
37) Award, paras 167, 192, 196-198.
38) Award, paras 175-177.
39) Award, paras 227, 229.
40) “It should be understood that this letter does not in any way whatsoever create any contractual relation between the Board of Investment and Le Morne Brabant IRS Co. Ltd and the Board of Investment will not be liable to any claim for compensation for any expenditure incurred by the company in the event that the project is not implemented as a consequence of the non-obtention of any permits and clearances required in furtherance of the realization of the project or for any other reason not within the control of the Board of Investment.”
41) Award, paras 229, 235.
42) Award, paras 241, 242.
43) Award, para 168.
44) Award, paras 179-182.
45) Award, paras 243-246.
46) Award, paras 248-250.
47) Award, paras 169, 253.
48) Award, paras 183, 184, 253
49) Award, paras 252-255.
50) Award, para 173.
51) Award, para 188.
52) Award, paras 259-261.
53) Award, paras 170, 200.
54) Award, paras 186-190, 219-222, 268.
55) Award, paras 264, 269-270.
56) Award, paras 271-272.
57) Award, para 171.
58) Award, paras 189, 190.
59) Award, para 273.
60) Award, paras 274-277.
61) Award, paras 278-281.
62) Thomas Gosling, Property Partnerships Development Managers (UK), Property Partnerships Developments (Mauritius) Ltd, Property Partnerships Holdings (Mauritius) Ltd and TG Investments Ltd v. Republic of Mauritius(ICSID Case No. ARB/16/32), Dissenting Opinion of Arbitrator Alexandrov(이하 “Dissenting Opinion”)
63) 오현석 외, 국제투자중재실무, 박영사, 2022, pp 167-168.
64) Infinito Gold v Costa Rica, ICSID Case No. ARB/14/5.
65) Award, paras 243-246.
66) https://jusmundi.com/en/document/publication/en-legality-of-investment (2024. 6. 17. 최종 접속)
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| Manchester Securities v. Poland (UNCITRAL) (1) | 2025.11.21 |
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| Lotus v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/17/30) (0) | 2025.11.20 |
| Gas Natural SDG v. Argentina (ICSID Case No. ARB/03/10) (0) | 2025.11.19 |
| Millicom v. Senegal (ICSID Case No. ARB/08/20) (0) | 2025.11.19 |
