RREEF v. Spain (ICSID Case No. ARB_13_30).pdf
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RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30
청 구 인: RREEF Infrastructure (G.P.) Limited
RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l
대 리 인: Allen & Overy LLP (Ms. Judith Gill QC, Mr. Jeffrey Sullivan, Ms. Marie Stoyanov, Ms. Virginia Allan,
Mr. Ignacio Madalena, Ms. Lauren Lindsay, Ms. Tomasz Hara, Ms. Stephanie Hawes)
피청구국: 스페인 (Kingdom of Spain)
대 리 인: Abogacía General del Estado, Ministry of Justice of the Government of Spain (Mr. José Manuel Gutiérrez Delgado, Mr. Antolín Fernández Antuña, Mr. Roberto Fernández Castilla, Ms. Patricia Froehlingsdorf Nicolás, Ms. Mónica Moraleda Saceda, Ms. Elena Oñoro Saínz, Ms. Amaia Rivas Kortázar, Ms. María José Ruíz Sánchez, Mr. Diego Santacruz Descartín, Mr. Javier Torres Gella)
Professor Alain Pellet (의장중재인, 프랑스 국적)
Professor Robert Volterra (청구인 지명, 캐나다 국적)
Professor Pedro Niken (피청구국 지명, 베네수엘라 국적)
스페인 정부는 2000 년대 중반 무렵 재생에너지 투자를 유치하기 위하여 관대한 보조금 정책을 시행하였다가 국가재정위기로 인하여 2010 년 이후 그 혜택을 급격하게 축소하였다. 이에 많은 재생에너지 투자자들이 기존 정책 유지에 관한 적법한 기대가 침해되었다며 스페인 정부를 상대로 에너지 헌장 조약(Energy Charter Treaty, 이하 “ECT”)에 기초하여 투자 중재를 신청하였다(약 30 건 이상). 이 사건은 이 중 하나다.
청구인들은 저지 및 룩셈부르크 국적의 기업으로서 스페인 소재 풍력 및 집중식 태양열발전(concentrated solar power, 이하 “CSP”)에 투자하였다. 청구인들은 스페인 정부의 재생에너 지 보조금 정책 변경이 기존의 정책을 신뢰하여 스페인의 재생에너지 산업에 투자한 청구 인들의 적법한 기대를 침해함으로써 ECT 의 공정·공평대우의무와 우산조항에 따른 포괄적 보호 의무를 위반하였다고 주장하며 ICSID 규칙에 따라 이 사건 중재신청을 하였다.
본안 전 단계에서는 EU 역내의 투자중재가 EU 법 체계에 반하여 허용되지 않는지 여부가 주요 쟁점이었고, 본안에서는 스페인의 변경된 보조금 정책이 청구인들의 적법한 기대를 침해하는지 여부가 주요 쟁점이었다.
이에 대하여 중재판정부는 EU 역내 투자중재에 대해서도 ECT 에 기초한 ICSID 관할 성립 을 인정하였고, 스페인 정부의 정책 변경이 ‘합리적인 보수’에 관한 청구인들의 적법한 기대를 침해하였다고 인정하였다.
가. 유럽 위원회의 비분쟁당사자 참가 신청: 기각
유럽 위원회(European Commission, 이하 “EC”)가 2014 년 11 월 14 일 ICSID 중재규칙 제 37 조 제 2 항에 따라 비분쟁당사자 참가 신청을 하였으나,2 2014 년 2 월 5 일 허용 불가능하다 는 이유로 기각되었다.3 EC 는 2015 년 12 월 9 일 재차 비분쟁당사자 참가 신청을 하였으나 2016 년 1 월 14 일 재차 기각되었다.4
나. 절차분리(trifurcation)
본안 전 관할, 피청구국의 협정위반 책임 성립 여부 및 손해배상액 산정의 3 단계로 심리가 분리되어 진행되었다.
다. 피청구국의 인적관할 및 물적관할 항변 제기 시점
청구인들은 피청구국의 인적관할 및 물적관할 항변이 절차분리 신청 시점까지 제기되지 않았으므로 그 이후에 위 항변을 제출하는 것이 허용되지 않는다(not admissible)고 주장하였다. 이에 대하여 중재판정부는, ICSID 협약 및 중재규칙에 따라 피청구국은 가능한 최초의 시점에, 적어도 1 차 서면(Counter-Memorial) 제출 시점까지는 관할 항변을 하여야 하지만, 이 사건 진행 상황 등에 비추어 피청구국이 관할에 관한 1차 및 2차 서면에서 인적관할 및 물적관할 항변을 제출하는 것은 허용된다고 판시하였다.5
THE ENERGY CHARTER TREATY(이하 "에너지헌장조약", "ECT" 또는 "이 사건 협정")
재생에너지 산업 투자자들에 대한 보조금 등 혜택을 축소하는 일련의 법령 제정
EUR 4 억 4,100 만 (USD 5 억 1,230 만)와 지연손해금6
가. 에너지 산업에 관한 피청구국의 정책 변경
스페인의 Law 54/1997(이하 "1997 스페인 전기법")은 전기생산 방식을 석탄 발전소와 같은 화석연료 발전소에 적용되는 일반생산(Ordinary Regime), 재생에너지를 포함한 다른 방식의 발전소에 적용되는 특별생산(Special Regime)으로 구분한 뒤, 후자의 경우 보조금 또는 프리미엄을 받을 수 있다고 정하고 있었다.7
한편 EU 는 2000 년대 초기부터 역내 재생에너지의 비율을 높이려고 노력하였다. 스페인 역시 이러한 흐름에 동참하여 재생에너지로 생산된 전기의 단가를 다른 방법으로 생산된 전기의 시장가격 보다 높은 고정가격(fixed tariff)을 설정할 수 있도록 하거나 재생에너지 사업자에게 일정한 프리미엄을 정부의 자금으로 보전해 주는 발전차액지원제도(Feed-in Tariff, 이하 "FIT")를 도입하여 재생에너지 산업에 대한 투자를 유도하였다.8
1997 스페인 전기법은 일련의 Royal Decrees(일종의 시행령, 이하 "RD")를 통해서 시행되었다. 이 중 특히 중요한 법령이 Royal Decree Law(행정부 제정 특별법, RD 의 상위법, 이하 "RDL") 7/2006 을 근거로 제정 · 시행된 RD 661/2007이다.
그런데 2009 년에 이르러 스페인의 보조금 적자(tariff deficit)가 EUR 200 억 이상이 되었다. 2011 년 말에는 보조금 채무가 USD 220 이상, 2013 년에는 USD 260 억 이상이 되었다.10 이에 스페인은 보조금 적자를 해결하기 위하여 2010년 무렵부터 여러 입법들을 통하여 재생에너지 산업 투자자들에게 부여하던 혜택을 축소· 폐지하였다. 관련 법령의 주요 내용을 정리하면 아래와 같다.11
나. 청구인들의 투자
청구인들은 다양한 분야의 인프라 투자를 전문으로 하는 기업이다.12 청구인들은 2011 년 2월부터 7월 무렵까지 (i) Dédalo 풍력 발전소(지분 49%), (ii) Arenales CSP 발전소(지분 49%), (iii) Andasol CSP 발전소(지분 45%)에 투자하였다. 모두 청구인들의 완전자회사인 스페인 또 는 네덜란드 회사를 통하여 간접적으로 지분을 취득하는 방식이었다.13
다. 이 사건 중재신청
청구인들은 스페인 정부의 위와 같은 정책 변경이 ECT 제 10 조 제 1 항의 공정·공평대우 (Fair and Equitable Treatment, FET) 의무와 포괄적 보호의무 위반이라고 주장하며 2013 년 10 월 22 일 ECT 제 26 조 제 4 항 (a) (i)에 따라 스페인을 상대로 이 사건 중재를 신청하였다.14
가. 본안전 항변에 관한 판단
1) 스페인 주장의 요지
스페인은 (i) 이 사건 중재가 EU 역내의 투자분쟁으로서 이를 EU 외부 중재절차를 통하여 다투는 것은 EU 법체계에 반하므로 허용되지 않는다고 주장하였다. 아울러 스페인은 (ii) 주주투자자의 간접 손해, (iii) 인적관할, (iv) 물적관할, (v) 과세조치, (vi) 3개월의 냉각기간 (cooling-off period) 미준수 등에 관하여 관할 항변을 하였다.15
2) EU 역내 투자분쟁 항변
가) 피청구국의 주장
청구인들 중 1인(RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S. a. r. l.)은 EU 회원국인 룩셈브 루크 국적의 회사이고 피청구국인 스페인도 EU 회원국인데, ECT의 가입국은 EU 자체이므로, 위 청구인은 ECT가 보호하는 ‘다른’ 체약국의 투자자가 아니다. ECT와 EU 법이 충돌하는 경우 EU 법을 우선적으로 적용하여야 하므로, EU 역내의 투자분쟁에 대하여는 EU 사법 체계에 전속관할이 있다.16
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 스페인의 위 항변을 받아들이지 않았다. 무엇보다, 다자조약인 ECT의 체약국들이 EU 법이 ECT에 우선한다는 의사로 ECT를 체결하였을 가능성은 없으므로, 중재판정 부가 이러한 체약국들의 의사를 일방적으로 변경할 수는 없다고 하였다.17
나아가 중재판정부는 TFEU(Treaty on the Functioning of the EU, EU 기능조약) 제344조는 EU 설립 조약(EU founding treaties)의 해석에 관한 분쟁을 목적으로 하는 한편, ECT 제26조는 투자자와 체약국 사이의 분쟁을 목적을 하므로, 위 두 조항은 충돌하지 않는다고 보았다.18 또한 중재판정부는 TFEU 제344조가 EU법의 해석과 적용에 관하여 유럽사법재판소(CJEU, Court of Justice of European Union)에 전권을 부여하는 조항은 아니라는 다른 다수의 국제 재 판부의 의견에 동의한다고 밝혔다.19
한편 중재판정부는 스페인의 EU 역내 투자분쟁 항변이 전부 기각된 만큼, 청구인 중 1인이 EU 회원국이 아닌 저지 국적의 법인이기 때문에 스페인의 항변이 타당하지 않다는 청구인들의 반박에 관하여는 특별히 판단할 필요가 없다고 덧붙였다.20
※ 이 사건 관할에 관한 결정(2016년 6월 6일)이 내려진 이후, EU 역내 투자분쟁을 EU 역외 중재판정부에 제출하는 것은 EU 전체 사법체계에 반하므로 허용되지 않는다는 CJEU 의 Achmea 판결이 선고되었다(2018년 3월 6일). Achmea 판결이 이 사건에 제출되고 이와 관련하여 당사자들 사이에 공방이 이루어졌으나, 중재판정부는 관할에 관한 당초의 결론을 그대로 유지하였다. 중재판정부는 특히 Achmea 판결은 EU 회원국 사이의 BIT에 기 초한 반면, 이 사건은 EU 외부 국가 또한 체약국으로 참여한 다자조약인 ECT에 기초하고 있으므로 적용 국면이 다르다고 지적하였다.21
2) 주주투자자의 간접손해 항변
가) 청구인들의 지분구조와 피청구국의 주장
청구인들은 연쇄적인 투자구조를 통하여 스페인 소재 풍력 또는 CSP 발전소 시설에 투자 하였다. 구체적으로, 청구인 RREEF Infrastructure (G.P.) Limited (이하 “RREEF 저지”)는 2005 년 설립된 저지(Jersey Island) 국적의 유한책임회사이고, 청구인 RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. (이하 “RREEF 룩셈브루크 2”)은 2006년 설립된 룩셈부르크 국적의 유한책임회사이다. 청구인 RREEF 저지는 RREEF Pan-European Infrastructure Fund L.P. (이하 “PEIF”)의 무한책임사원(general partner)이다. PEIF는 RREEF Pan-European Infrastructure Lux S.à r.l. (이하 “RREEF 룩셈브루크 1”)의 지분 100%를 보유하며, RREEF 룩셈브루크 1을 통하여 간접적으로 RREEF 룩셈브루크 2의 자산 지분의 100%를 보유한다.22 즉, 「RREEF 저지 – PEIF – RREEF 룩셈브루크 1 – RREEF 룩셈브루크 2」로 지분구조가 이어진다.
이에 스페인은 청구인들은 스페인 소재 재생에너지 시설의 직접 소유자가 아니라 간접적인 지분투자자에 불과하므로, 청구인들이 주장하는 손해는 반사적 손해(reflected loss)에 불과하여 이 사건 중재를 통하여 청구할 수 없다고 주장하였다.23
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 스페인의 위 항변을 배척하고 청구인들에게 이 사건 중재를 신청할 자격이 있다고 판단하였다.24
ECT 제1조 제6항은 투자를 “투자자가 직접 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 종 류의 자산(every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor)”으로 정의하 면서, “회사 또는 기업, 혹은 회사나 기업의 주식, 지분, 사채 기타 채권(a company or business enterprise, or shares, stock, or other forms of equity participation in a company or business enterprise, and bonds and other debt of a company or business enterprise)”도 투자에 포함된다고 명시하고 있다. 이에 중재판정부는 주주투자자가 중재를 통하여 간접손해를 청구할 수 있는지에 관한 일반 법리를 살펴 볼 필요 없이, ECT가 규정한 위 투자의 정의에 비추어, 청구인들의 지분 은 ECT에 의하여 보호받는 투자에 해당하므로, 청구인들이 이 사건 중재를 신청할 수 있는 자격이 있다는 점에는 의심의 여지가 없다고 설시하였다.25
3) 인적관할 항변
가) 피청구국의 주장
청구인들은 ECT에 의하여 보호되는 투자자에 해당하지 않는다. 청구인들은 ECT의 투자자로서 보호받기 위하여 필요한 인적·물적 자원을 갖추지 못하였다. 뿐만 아니라 ECT 아래에서는 각각의 투자에 대하여 단일한 투자자만 존재할 수 있고, ECT는 소유구조(ownership chain)의 최종 소유자만을 보호하는데, 청구인들은 중간소유자에 불과하다. 게다가 청구인들은 명목상의 회사(shell company)로서 이 사건 투자를 지배하고 있지 않다.26
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들이 ECT에 의하여 보호되는 투자자에 해당한다고 판단하였다. 중재판 정부는 우선 ECT 제1조 제6항의 “간접투자”라는 개념 자체가 다층적인 소유구조를 전제하므로 각각의 투자 당 하나의 투자자만 존재하여야 하는 것이 아니라고 지적하였다. 아울러 중재판정부는 세계 각국의 국내법은 회사 외에도 조합, 유한책임조합 등 다양한 형태를 인정하고 있는데, 이 사건의 경우 PEIF의 운영에 대한 최종 책임자는 PEIF의 무한책임사원인 청구인 RREEF 저지이고, 설령 청구인들이 명목상 회사라고 하더라도, 명목상 회사에게 다른 상업적 사업체보다 약한 보호를 제공할 아무런 국제법상의 근거가 없다고 덧붙였다.27
4) 물적관할 항변
가) 피청구국의 주장
청구인들의 투자는 ECT에 의하여 보호되는 투자에 해당하지 않는다. ECT 및 ICSID 협약에 따른 “투자”란 통상적·객관적 의미에 따라 자금을 제공하고, 위험을 감수하며, 일정 기간 동안 지속되는 것을 의미한다. 그런데 이 사건에서 자금을 직접 제공한 것은 PEIF이지 청구인들이 아니다.28
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들이 ECT가 정하는 ‘투자’의 정의에 부합하는 투자를 소유 또는 지배 하고 있다고 보고, 이 사건 중재에 관한 물적관할을 긍정하였다. 중재판정부는 ECT 제1조 제6항이 투자를 “에너지 산업 분야”의 “경제적 활동”에 관련된 “모든 종류의 자산”으로 폭 넓게 정의하고 있을 뿐, ECT나 ICSID 협약 제25조가 스페인이 주장하는 다른 요건들을 요 구하고 있다고 볼 근거가 없다고 설명하였다. 중재판정부는 특히 ‘위험의 감수’라는 요건이 ECT나 ICSIC 협약에 존재하지 않고, 투자협정의 보호를 받기 위하여 자금이 해외에서 투자유치국으로 투입되어야 한다는 요건도 없다고 강조하였다.29
5) 과세조치 항변
가) 피청구국의 주장
ECT 제21조는 같은 조 제2항 내지 제5항에서 정한 상황(예컨대 자의적인 차별 또는 수용 이 발생한 경우 등)이 아니라면 일반적인 과세조치에 관하여는 ECT가 적용되지 않는다는 조세 적용배제를 선언하고 있다.30 따라서 스페인은 조세에 관한 분쟁에 대하여 중재합의를 하지 않았으므로, 중재판정부는 스페인이 Law 15/2012에 따라 화석연료 시설과 재생에너지 시설을 구분하지 않고 일률적으로 7%의 세금을 부과한 이 사건 7% 조치에 대하여 판단할 관할을 가지지 못한다.31
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 스페인의 이 부분 항변을 본안에서 판단하였다. 청구인들이 주장하는 이 사건 7% 조치가 진정한 세금(bona fide tax)이 아니라면, 스페인이 ECT 제21조 조세 적용배제 조항에 기초하여 위와 같은 항변을 제출하는 것 자체가 허용되지 않거나 혹은 이 사건 7% 조치가 ECT 제10조가 정하는 투자보호를 위반한 것으로 고려할 수 있을 것인데, 어느 경우든 이를 판단하기 위해서는 신중한 심리가 필요하다는 이유에서다.32
따라서 중재판정부는 이 쟁점을 본안에서 다시 심리하였고, 결국 이 사건 7% 조치에 대하 여 중재판정부가 관할을 가지지 않는다고 결론내렸다. 중재판정부는 이 사건 7% 조치가 ECT 제21조 제7항 (i)호의 정의 혹은 국내법상 일반적인 용법 어느 것에 의하더라도 세금에 해당한다고 보았다.33 중재판정부는 이와 동일한 쟁점을 다룬 Novenergia v. Spain,34 Isolux v. Spain35 중재판정부도 이 사건 7% 조치를 세금으로 인정하였다고 덧붙였다.36
중재판정부는 환경보호 정책의 일환으로 도입된 이 사건 7% 조치를 진정한 과세 조치가 아니라고 볼 이유는 없다고 강조하면서, 따라서 중재판정부는 이에 대하여 관할을 가지지 못한다고 판단하였다. 다만 중재판정부는 이 사건 7% 조치에 따른 과세액은 청구인들의 투자 수익에 영향을 미치는 비용에 해당하므로 합리적인 수익에 대한 청구인들의 기대 침해 여부를 판단할 때에는 고려하여야 할 것이라고 부연하였다.37
6) 냉각기간(cooling-off period) 항변
가) 피청구국의 주장
청구인들은 이 사건 분쟁을 해결하기 위하여 ECT 제26조 제1항이 정한 원만한 해결을 모 색하지 않았고, 청구인들이 중재신청서를 제출한 이후 제정·시행된 일부 법령(Law 24/2013, RD 413/2014, Ministerial Order IET/1045/2014)과 관련하여서는 ECT 제26조 제2항이 정한 3개 월의 냉각기간을 준수하지 않았다. 이처럼 청구인들은 중재신청을 위하여 ECT가 요구하는 사전절차를 준수하지 않았으므로 중재판정부는 이 사건 중재에 대한 관할을 가지지 못한다.38
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 먼저 냉각기간 준수 여부는 허용가능성의 문제이지 관할의 문제는 아니라고 지적하였다. 다만 허용불가능한 것으로 판단되면 중재판정부가 관할을 행사할 수 없게 된다는 결과의 측면에서는 동일하나, 만일 허용불가능성의 원인이 치유되어 청구인이 다시 중재를 신청하는 경우 중재판정부가 관할을 행사할 수 있게 된다는 점에서 차이가 있다고 설명하였다.39
이어 중재판정부는 냉각기간 준수 여부가 문제된 법령들(Law 24/2013, RD 413/2014, Ministerial Order IET/1045/2014)은 모두, 특별생산 시설에 대한 외국인 투자를 장려하기 위하여 합리적인 투자 수익을 보장하기 위한 목적의 다양한 인센티브를 규정한 RD 661/2007의 연장선에 있는 추가 조치라고 보았다. 이에 따라 중재판정부는 (i) 중재판정부가 이 사건에 관하여 판정을 내릴 시점에는 이미 3개월의 냉각기간이 도과하였을 것이고, (ii) 이 사건 중 재신청서에 열거된 조치의 연장에 불과한 조치들에 대하여 청구인들에게 새롭게 중재신청을 하라고 요구하는 것은 인위적이고 비합리적이라는 이유를 들어 스페인의 이 부분 항변을 기각하였다. 따라서 중재판정부는 중재판정부가 위 법령들에 대하여 관할을 가지고 있고 이를 행사할 수 있다고 판단하였다.40
7) 피청구국의 본안 전 항변에 관한 소결
이상과 같이 중재판정부는 이 사건 7% 조치에 관한 항변을 제외한 스페인의 본안 전 항변을 모두 기각하면서, 중재판정부가 이 사건 중재에 대하여 관할을 가지고 있고 이를 행사할 수 있다고 판단하였다.
나. 본안에 관한 판단
1) ECT 제10조 제1항
즉, ECT 제10조 제1항은 FET(공정·공평대우) 의무와 포괄적 보호의무(협약상의 의무 뿐만 아니라 계약 기타 모든 의무를 준수해야 할 의무)를 정하고 있다. 특히 FET 의무와 관련하여 ECT는 안정성, 투명성, 지속적인 보호와 완전, 차별금지 등을 구체적으로 언급하고 있다.
2) 당사자 주장의 요지
청구인들은 스페인 정부의 재생에너지 투자에 대한 보조금 등 정책 변경 조치가 ECT 제10 조 제1항의 FET 의무와 포괄적 보호의무를 위반하였다고 주장하였다.41
이에 대하여 스페인은, 재생에너지 투자에 대한 보조금 정책 변경은 ECT를 포함한 국제적 의무를 준수하면서 이루어졌을 뿐만 아니라, 과도한 보수를 감액하여 합리적 수익률을 확보 함으로써 제도의 지속가능성을 보장하는 한편 보조금 적자 등 위협 요인을 해결하기 위하여 필요한 조치였고, 스페인의 기존 법령에 종래의 정책이 변경되지 않으리라고 보장하는 조항 또한 없었으므로, 청구인들은 보조금 정책이 변경될 것을 충분히 예측할 수 있었다는 취지로 반박하였다.42
2) 포괄적 보호의무 위반 여부에 관한 판단
중재판정부는 본안에 관한 청구인들의 주장 중 (FET 의무 위반 주장에 앞서) 포괄적 보호 의무 위반 주장을 먼저 판단하였다. 중재판정부는 ECT 제10조 제1항 마지막 문장이 정하고 있는 포괄적 보호의무는, 체약국이 체결한 투자계약과 같은 구체적 의무(specific commitments)에만 적용되고, 입법조치와 같은 일반적 의무(general commitments)에는 적용되 지 않는다고 보았다. 따라서 중재판정부는 ECT 제10조 제1항 마지막 문장의 포괄적 보호의무 조항은 이 사건에서 특별한 역할을 하지 않는다고 판시하며 청구인의 이 부분 주장을 배척하였다.43
다만 중재판정부는 포괄적 보호의무가 아니더라도 스페인은 FET 기준이자 정당한 기대의 근거가 되는 국내법을 준수하고 시행하여야 한다고 설시하며, FET 의무 위반 여부에 관한 판단으로 나아갔다.44
3) FET 의무 위반 여부에 관한 판단
ECT 제10조 제1항은 FET 의무와 관련하여 안정성, 투명성, 지속적인 보호와 안전, 공평하고 공평한 대우, 차별금지 등을 언급하고 있다. 이에 더하여 중재판정부는 국제법상 확립된 원칙을 참고하여, FET 의무 준수 여부의 주된 판단 기준을 (i) 투명성, (ii) 지속적 보호와 안전, (iii) 차별금지, (iv) 비례성과 합리성 및 (v) 적법한 기대라고 정리한 다음, 대체로 이에 맞추어 FET 위반 여부에 관한 판단을 풀어 나갔다.45
가) 안정성 및 예측가능성
(1) 청구인들의 주장: 청구인들은 Law 15/2012, RDL 2/2013, RDL 9/2013, Law 24/2013, RD 413/2014, Ministerial Order IET/1882/2014으로 구성된 “새로운 제도(New Regime)”가 2013년 7 월 무렵 RD 661/2007 아래의 제도를 완전히 폐지하는 등 청구인들이 스페인에 투자한 시점 의 제도를 완전히 뒤집었다면서, 이로써 스페인이 FET 의무를 위반하였다고 주장하였다. 청구인들은 특히 새로운 제도가 과거 지급받은 보수를 향후 지급 받을 보조금의 액수를 산정하는 데 고려함으로써 소급적용(retroactive application)의 문제가 있다는 점도 지적하였다.46
(2) 스페인의 반박: 반면 스페인은 새로운 제도는 안정성과 예측가능성 요건을 준수하였다고 반박하였다. 스페인이 도입한 새로운 제도는 국제법적 의무를 준수하며 정당한 목적에 따라 이루어진 조치로서 청구인들이 이미 취득한 권리(acquired rights)에는 영향을 미치지 않고 장래효만 있으므로 소급적용된다고 볼 수 없다고 주장하였다. 스페인은 또한 청구인들의 투자 시점에 작동하고 있던 제도의 핵심 요소들이 새로운 제도 아래에서도 그대로 유지되고 있다고 강조하였다.47
(3) 중재판정부의 판단: 이에 대하여 중재판정부는 Eiser v. Spain 사건과 Blusun v. Italy 사건 의 판정 이유를 인용하며, ECT 제10조 제1항의 FET 의무에는 투자유치국이 장기 투자 결정의 기초가 되는 규범 체계의 핵심적 특징을 유지함으로써 근본적인 안정성(fundamental stability)을 제공할 의무가 포함되어 있지만, 투자자의 정당한 기대에는 투자유치국이 규범 구조를 합리적으로 변경할 가능성도 포함되어 있으므로 투자유치국이 규제 체제를 전혀 변경할 수 없다는 의미는 아니라고 지적하였다. 다만 중재판정부는 투자유치국의 규범 체계가 투자를 박탈할 정도로 급격하게 변경될 경우, 즉 규범 체계가 전복(subversion)되는 수준에 이르는 경우 FET 위반이 성립할 수 있다고 설시하였다.48
이와 관련하여 중재판정부는 특히 RD 661/2007 제44조 제3항이 합리적인 수준의 수익성을 보장하면서도 정기적인 검토를 통하여 가격, 프리미엄, 보조금 및 그 상한과 하한 등을 변 경할 수 있는 가능성까지도 함께 규정하고 있었다는 사실에 주목하였다.49 이에 중재판정부 는 청구인들이 투자 당시의 보조금 정책이 추후 변경될 수 있다는 점을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보았다.50
그렇지만 중재판정부는 이 사건 새로운 제도는 부분적으로 소급 적용되므로 스페인이 안정성을 제공하여야 할 의무를 위반하였다고 판단하였다.51 새로운 제도가 ‘장래의’ 보수에만 적용되기는 하지만, 이를 산정함에 있어 2013년 7월 13일 이전에 지급한 ‘과거의’ 보수를 차감하므로 투자자들이 기존에 수령한 보수를 사실상 환수하는 효과가 있었기 때문이다. 따라서 중재판정부는 스페인이 이에 따른 청구인들의 손해를 적절히 배상하여야 한다고 판단 하였다.52
나) 청구인들의 정당한 기대
(1) 청구인들의 주장: 청구인들은 피청구국이 청구인들의 정당한 기대를 침해하였다고 주장하였다. 청구인들 주장의 논리구조를 분설하면 다음과 같다. (i) 청구인들은 청구인들이 투자한 시설들이 기존 체계(RD 661/2007와 RD 1614/2010)에서 정한 FIT의 혜택을 가동 연한까지 받을 수 있고, 설령 이러한 혜택이 변경된다고 하더라도 이는 장래효만 있을 것이라는 기대를 가졌다. → (ii) 이러한 기대는 스페인 산업부가 작성한 문서, 등록 증서, 투자자들에게 불리한 규제 변경은 없을 것이라는 스페인 공무원들의 확약 등에 비추어 정당하였다. → (iii) 그럼에도 불구하고, 스페인이 도입한 새로운 제도에 의하여 FIT 지원 철회, 이 사건 7% 조치, 프리미엄 옵션 폐지 등이 실시되면서, 청구인들의 이와 같은 정당한 기대가 침해되었다.53
(2) 스페인의 반박: 이에 대하여 스페인은 투자 당시의 규범 체계가 변하지 않을 것이라는 청구인들의 주관적 기대는 정당하지 않다고 반박하였다. 아울러 청구인들이 주장하는 과거의 법령인 RD 661/2007, RD 436/2004, RD 6/2009, RD 1614/2010 중 어느 것도 규범 체계가 변경되지 않을 것이라고 구체적으로 확약하지 않았다고 지적하였다. 이와 함께 스페인은 청구인들이 정당한 기대의 근거로 들고 있는 스페인 산업부 작성 문서, 등록 증서, 스페인 공무 원들의 확약 등은 모두 구속력이 없거나 권한 없는 사람에 의해 이루어진 것일 뿐만 아니 라, 풍력 발전소에 대한 청구인들의 투자의 경우 필요한 실사가 이루어지지 않았고, 청구인 들의 자문사들 역시 장래에 규제 체계가 변경될 수 있다고 경고하였으므로 청구인들이 주 장하는 기대가 정당하지 않다고도 주장하였다.54
(3) 중재판정부의 판단: 위와 같은 당사자들의 주장에 대하여, 중재판정부는 청구인들의 정당한 기대 침해 여부는 결국 2012년 이후에 이루어진 스페인의 일련의 조치들이 “급격하고 급진적인 변화”에 해당하는지 여부에 달려 있다고 정리하였다. 중재판정부는 이에 관한 판단은 주관적인 믿음이 아니라 객관적인 기준에 따라 이루어지는데, 청구인들의 투자 당시 스페인 정부의 의사표시가 청구인들에게 정당한 기대를 불러일으켰고, 이후의 조치들이 그 러한 정당한 기대를 위반하였는지 여부가 핵심이라고 설명하였다.55
이어 중재판정부는 1997 스페인 전기법 제30조 제4항,56 RD 661/2007의 전문 및 “언제나 합리적인 수익을 보장한다”는 재생에너지 계획 2011-2020의 문언57 등을 종합하여, “합리적 수익 또는 수익성(reasonable return or profitability)” 보장은 스페인이 재생에너지 투자자들에게 제공한 구체적 확약에 해당하므로, 투자에 대한 합리적 수익은 청구인들의 (유일한) 정당한 기대에 해당한다고 판단하였다.58 다만 이러한 기대 침해는 오로지 스페인이 청구인들에게 보상해야 할 금액이 존재하는 경우에야 성립할 수 있다면서, 청구인들의 손해액을 구체적으 로 산정하기 전인 협정위반 책임 성립 여부에 관한 판단 단계에서는 스페인의 정당한 기대 침해 여부에 관하여 확정적으로 결론내리지 않았다.59 (후속 단계에서 청구인들에게 배상되 어야 할 손해액이 산정되면서 결국 적법한 기대 침해가 인정되었다.)
한편 중재판정부는 RD 661/2007, RD 1614/2010 등의 문언, 스페인 산업부가 작성한 문서, 등록 증서, 스페인 공무원들의 확약 등은 모두 정책 변화 가능성을 시사하고 있기 때문에 재 생에너지 산업에 대한 스페인의 정책이 변경되지 않을 것이라는 기대는 정당하지 않다고 다시 한 번 언급하였다.60
다) 투명성
(1) 당사자들의 주장: 청구인들은 스페인이 기존 체제의 핵심인 RD 661/2007를 폐지하는 과정에서 투명성 요건을 충족하지 못하였다고 주장하였다. 이에 대하여 스페인은 모든 조치가 불필요한 지연 없이 정당한 이해관계자들의 참여 아래 공개적으로 이루어졌으므로 투명성 요건을 위반하지 않았다고 반박하였다.61
(2) 중재판정부의 판단: 중재판정부는 투명성 요건이 독자적인 FET 기준을 구성하는 것은 아니지만 투자자의 정당한 기대 보호 및 법체계의 안정성과 관련된 중요한 요소라고 인정하였다. 그러나 중재판정부는 이 사건에서는 적용 조건의 변경 가능성이 이미 관련 규범에 명시되어 있었던 데다, 이에 따른 변경이 공개적으로 이루어졌고 충분한 설명이 이루어졌다 고 보아 투명성 원칙이 침해되지 않았다고 판단하였다.62
라) 차별금지
(1) 당사자들의 주장: 청구인들은 이 사건 7% 조치가 ECT 제10조 제1항을 위반하여 청구 인들을 불합리하게 차별하였다고 주장하였다. 반면 스페인은 이 사건 7% 조치는 모든 유형 의 발전소에 차별 없이 동일하게 적용되고, 청구인들이 주장하는 이 사건 7% 조치에 따른 손해는 통제된 재분배 제도(the regulated retribution regime)에 의하여 상쇄되었다고 반박하였다.63
(2) 중재판정부의 판단: 중재판정부는 차별적 조치에 관한 당사자들의 이 부분 주장은 오로지 이 사건 7% 조치와 관련되어 있는데, 이에 관하여는 중재판정부가 관할을 가지지 않는다고 하면서도, 청구인들 주장의 당부를 판단하였다. 중재판정부는 이 사건 7% 조치가 모든 전기 발전소에 동일하게 적용되는데, 화석연료 발전 시설은 조세 부담을 소비자들에게 옮길 수 있지만, 재생에너지 발전 시설은 그렇게 할 수 없으므로, 재생에너지 생산업체에 대하여 일응 차별적인 조치에 해당할 수 있다고 보았다. 그러나 스페인 정부는 재생에너지 생산업체가 납부한 세금을 재생에너지 생산업체에 지급하는 보수에 포함시킴으로써 이를 회수할 수 있도록 허용하고 있으므로, 청구인들이 주장하는 차별은 시정되었고, 따라서 중 재판정부는 청구인들의 차별적 조치 주장은 받아들일 수 없다고 판단하였다.64
마) 비례성 및 합리성
(1) 당사자들의 주장: 청구인들은 FIT가 보조금 적자의 원인이 아니고 특히 풍력, CSP 발전 시설에 대한 FIT는 보조금 적자에 제한적인 역할만 하였을 뿐인데도 불구하고 스페인이 청 구인들의 투자에 불필요하게 큰 손해를 입히는 조치를 취함으로써 FET 의무를 위반하였다고 주장하였다. 이에 대하여 스페인은 이 사건 조치들은 전기 산업 전체에 대하여 제도의 지속가능성을 위하여 합목적적으로 이루어졌다고 반박하면서, 이 사건 조치들이 불균형하고 비합리적이라는 점은 청구인들이 입증하여야 하지만 청구인들이 그 입증에 실패하였다고도 주장하였다.65
(2) 중재판정부의 판단: 중재판정부는 비례성 요건은 피청구국의 조치가 자의적이거나 불필 요하지 않은 이상 투자자들에게 적용되는 규범 체계를 중대하게 변경하지 않는 한 충족되고, 합리성은 목적의 적법성, 필요성, 적합성 등을 종합하여 판단하여야 한다고 보았다. 그러나 중재판정부는 비례성 및 합리성 위반 여부는 청구인들이 입은 손해를 산정한 이후에 야 판단이 가능하다면서, 협정위반 책임 성립 여부에 관한 판단 단계에서는 그 위반 여부에 관하여 확정적으로 결론 내리지 않았다.66 (후속 단계에서 청구인들에게 배상되어야 할 손해액이 산정되면서 결국 비례성 및 합리성 원칙 위반이 인정되었다.)
마. 손해배상액의 산정
청구인들에게 배상되어야 할 손해액이 있을 것을 전제로 스페인의 ECT 위반 책임이 인정 된다고 판단됨에 따라 중재판정부는 손해배상액 산정 원칙에 관한 판단으로 나아갔다.
중재판정부는 스페인이 청구인들에게 (i) 이 사건 조치가 소급적용됨으로써 발생한 ECT 제 10 조 제 1 항 FET 의무 및 법의 일반원칙 위반에 따른 손해와 (ii) “합리적인 수익”을 얻을 것이라는 청구인들의 정당한 기대 침해에 따른 손해를 배상하여야 하는데, 이러한 손해는 각 독립적으로 평가하되, 이중배상이 이루어지지 않도록 투자자들이 실제 얻은 수익을 평가하여 반영하여야 한다고 판시하였다. 아울러 중재판정부는 청구인들에게 배상하여야 하는 손해는 새로운 제도를 도입함으로써 감소된 수익 전체가 아니라, 합리적으로 회수할 수 있는 수익(reasonable return)에 미치지 못하는 범위로 한정된다고 하였다.67
위와 같은 원칙에 따라 청구인들에게 지급할 배상금이 계산되었다. 중재판정부는 스페인으 로 하여금 청구인에게 EUR 5,960 만(= CSP 발전소 EUR 5,850 만 + 풍력 발전소 EUR 110 만) 과 이에 대한 2014 년 6 월 30 일부터 지급일까지 매월 복리로 계산한 연 2.07%의 이자의 지급을 명하였다.68
한편 중재판정부는 관할 단계와 본안 단계 모두에서 당사자들 중 어느 한 쪽도 완전히 이기거나 완전히 졌다고 볼 수는 없다며 중재비용은 각자 부담하라고 명령하였다.69
위와 같은 이유에서 중재판정부는 이 사건에 대한 중재판정부의 관할을 긍정하고, 전기 생산 산업에 관한 스페인의 정책 변경이 '합리적인 수익' 회수에 관한 청구인들의 적법한 기대를 침해함으로써 ECT 제10조 제1항의 FET 의무와 법의 일반원칙을 위반하였다고 판단하였다.
손해액에 관한 판정까지 내려진 이후 스페인은 2020 년 4월 8일 중재판정 무효(annulment) 신청과 동시에 중재판정 집행정지(stay of enforcement)를 신청하였다.
ICSID 는 2006 년 ICSID 규칙 제 52 조 제 2 항에 따라 임시 위원회(ad hoc Committee)를 구성하여 스페인의 중재판정 집행정지 신청을 임시(provisional)로 인용하였고, 이후 2020 년 10 월 10 일 중재판정무효 신청에 대한 결정이 있을 때까지 중재판정의 집행정지를 계속하기로 종국 결정하였다.70
스페인의 중재판정 무효신청은 2022 년 6 월 10 일 기각되었다. 이에 따라 중재판정 집행정지 역시 2006 년 ICSID 규칙 제 54조 제 3항에 따라 자동적으로 해제되었다.71
이 사건은 스페인의 재생에너지 산업에 대한 보조금(FIT) 정책 변경에 따른 Spain's Renewable Energy Saga라고 불리는 사건 중 하나다.72 스페인은 2000년대 초중반에 재생에너지 산업에 외국인 투자를 유치하기 위하여 적극적인 보조금 정책을 펼쳤었다. 그러나 보조금 적자가 누적되면서 2010년 이후 종래 투자자들에게 제공하던 혜택을 급격하게 축소 ∙ 폐지하였고, 이에 따라 수많은 재생에너지 산업 투자자들이 ECT에 기초하여 스페인을 상대로 중재신청을 하였다. 이 사건을 포함하여 대부분의 사건에서 투자자들이 승소하였다. 다만 PV Investors v Spain 사건과 같이 투자자가 패소한 사건도 있다. 이처럼 각 사건의 결론을 일관되어 있지 않다.
이 사건에서 보듯이, ECT에 기초한 관련 유사 투자중재사건에서의 주요 쟁점은 투자유치국의 법령 변경이 투자자들의 정당한 기대를 침해하는지 여부였다. 투자자가 가지는 정당한 기대의 내용과 그 그건에 대하여는 중재판정부마다 판단을 조금씩 달리하였다. 이 사건 중 재판정부가 빈번하게 인용한 Novenergia v Spain 중재판정부는 적법한 기대가 투자유치국의 약속과 확약(undertakings and assurances)에서 발생하지만 이러한 약속과 확약은 반드시 구체 적일 필요는 없고, 명시적으로도 혹은 묵시적으로도 이루어질 수 있다고 설명하였다.73 한편 OperaFund v Spain 등 사건에서는 스페인 정부의 모든 관련 조치가 투자자의 적법한 기대를 침해하였다고 인정되었지만, 이 사건 및 Eiser v Spain 사건 등에서는 스페인 정부의 일부 조 치만 투자자의 적법한 기대를 침해하였다고 인정되었다.
특히 이 사건 중재판정부는 종전 법령에 제도 변경 가능성이 명시되어 있었다는 사실에 근 거하여 투자 당시의 규범 체계가 변경되지 않고 그대로 지속될 것이라는 기대는 정당하지 않다고 반복하여 강조하였다. 다만 종전 법령과 스페인 정부가 발표한 관련 문서(재생에너 지 계획 2011-2020)에 “언제나 합리적인 수준의 수익을 보장한다(always guaranteeing reasonable rates of return)”고 기재되어 있었으므로, 이에 따라 투자자들이 “합리적인 수익”에 대한 정당한 기대를 가진다고 인정되었다.74
이와 같이 특정한 투자자에게 대한 것이 아니라, 법령이나 국가정책 발표 등과 같이 불특정 다수의 대중을 대상으로 이루어지는 투자유치국의 의사표시에 기초하여 정당한 기대를 형 성할 수 있는지 여부에 관하여는 견해가 나뉜다. 정당한 기대를 좁게 해석하는 입장에서는 (다수의 입장이라고 평가된다), 이 경우 대부분 정당한 기대 형성의 기초가 되는 투자유치 국의 특별한 약속 또는 의사표시가 존재하지 않는다고 인정하는 경우가 많다. 그러나 정당한 기대를 넓게 해석하는 입장에서는(소수의 입장이라고 평가된다), 법령이나 국가정책의 형태로 투자유치국의 의사가 전달되더라도 정당한 기대 형성의 기초가 되는 투자유치국의 특별한 약속 또는 의사표시가 인정될 수 있다고 한다.75
이 사건 중재판정은 일반적으로 정당한 기대에 관하여 좁은 입장을 취한 판정례로 분류된다.76 그럼에도 불구하고 이 사건에서는 투자유치국인 스페인의 각종 입법행위가 ‘합리적인 수익’에 관한 투자자들의 정당한 기대를 침해하였다고 인정되었는데, 이는 각종 법령 및 정부 공식 문서에 “합리적인 수익 또는 수익성”을 보장하겠다는 스페인 정부의 의사가 구체 적으로 기재되어 있었기 때문으로 이해된다.
결국 투자유치국 정부가 의사를 표시하는 ‘형태’에만 기초하여 투자자의 정당한 기대 형성 및 침해 여부를 판단할 것은 아니라고 생각된다. 여기에서 나아가, 투자유치국 정부의 의사 표시(representations)가 투자 결정 당시 투자자에게 얼마나 구체적이고 구속력 있는 약속으 로 받아들여졌는지를 ‘의사표시 자체의 내용’과 ‘관련 상황’들을 종합적으로 고려하여 판단 하는 것이 타당해 보인다.
이 사건에서 관할에 관한 판정이 내려진 후 본안 심리 절차가 진행되는 도중인 2008년 3월 EU 역내 BIT에 기초한 투자중재가 EU 법 체계에 반하여 허용되지 않는다는 CJEU의 Achmea 판결이 선고되었다. 스페인은 Achmea 판결 선고 전에 이미 EU 역내 투자분쟁에 대하여 이 사건 중재판정부의 관할이 인정되지 않는다고 항변하였지만 이 사건 중재판정부는 이를 받아들이지 않았다. 스페인의 위 항변은 Achmea 판결 선고 후 본안 심리 과정에서 다시 한 번 심리되었다. 그러나 이 사건 중재판정부는 종전과 같은 결론을 유지하였다. 이와 같은 결론의 주요 근거는 Achmea 판결은 EU 회원국 사이의 BIT에 기초한 반면, 이 사건은 EU 외부 국가 또한 체약국으로 참여한 다자조약인 ECT에 기초하고 있다는 사실이었다.77
그러나 CJEU는 2021년 9월 Moldava v Komstroy 사건에서 EU 회원국은 ECT의 중재조항에 따라서도 투자중재를 신청할 수 없다고 판단하였다.78 즉, EU 역내 BIT 뿐만 아니라 다자조 약인 ECT에 기초하는 경우라도 Achmea 판결의 법리가 적용되어 EU 역외 판정부에 제출되 는 투자중재가 허용되지 않는다는 것이다. 나아가 CJEU는 2021년 10월 Poland v PL Holdings 사건에서 Achmea 판결 당시 이미 중재판정이 내려졌고, 투자유치국이 관할 항변 을 뒤늦게 제출함으로써 중재에 동의한 것으로 간주되는 경우라고 하더라도,79 EU 회원국 사이의 투자중재는 여전히 허용되지 않는다면서, Achmea 판결의 법리는 시간적 제한 없이, 즉 중재 제기 및 판정 시점과는 관계 없이 적용된다고 판시하였다.80 요컨대 CJEU는 Achmea 판결의 법리를 BIT에 기초한 투자중재 뿐만 아니라 다자조약에 기초한 투자중재에 까지 확장하면서 시간적 제한 없는 일반 법리로 확대하려는 모습을 보이고 있다.
이에 반하여 Eastern Sugar v. Czech Republic 사건,81 이 사건을 비롯한 국제 투자중재판정부는 일관하여 EU 역내 투자협정에 기초한 투자중재에 대한 관할을 인정하였다.82 나아가 절차적 인 이유로 Achmea 판결에 기초한 항변 제기 자체를 불허하기도 하였다. 예컨대 Antin v. Spain 사건의 경우, Achmea 판결 직전에 중재절차가 종료되었기 때문에 피청구국이 Achmea 판결 이후 중재절차 재개 신청을 하였으나, 기각되었다.83 Gavrilovic v. Croatia 사건의 중재 판정부는, 피청구국의 Achmea 항변이 실기하였고 피청구국이 미리 중재절차 중지 (suspension)를 신청하지 않았다는 이유로 피청구국에게 Achmea 항변을 제기할 기회 자체를 허용하지 않았다.84
이처럼 EU 역내 투자중재의 관할과 관련하여 EU 역내 사법기관(특히 CJEU)과 국제 투자 중재판정부 사이의 의견 차이가 상당하다. 짧은 시간 안에 이와 같은 견해 차이가 좁혀지기는 쉽지 않을 것으로 전망된다.
한편 EU 역내 투자중재의 관할 이슈와 맞물려, EU 및 EU 회원국들이 ECT 탈퇴 움직임을 보이고 있다는 점에도 주목할 필요가 있다. ECT는 투자중재를 분쟁해결절차로 도입하고 있 는 전세계 최대의 다자조약이다(현재 체약국 약 50개, 우리나라는 체약국은 아니고 observer 로 참여하고 있다). ECT는 에너지 분야에 대한 투자를 증진하고 보호하는 것을 주된 목표로 하는데, 친환경∙재생에너지 뿐만 아니라 화석연료로 생산된 에너지에 대한 투자도 함께 보 호하고 있기 때문에, 탄소제로 실현 등 현재의 기후위기에 대응하려는 EU의 기후정책에 역 행한다는 비판이 있어 왔다. 이에 화석연료로 생산된 에너지를 ECT의 보호대상에서 제외시 키려는 방향으로 ECT를 개정하려는 노력이 있었으나 실패하였다. 이에 따라 EU는 2023년 7월 ECT에서 탈퇴하겠다는 제안을 공표하였고, 2024넌 3월 현재 프랑스, 독일, 폴란드, 영국, 룩셈브루크, 네덜란드, 슬로베니아, 스페인, 덴마크, 아일랜드 등 많은 수의 EU 회원국이 ECT 탈퇴 의사를 밝혔다.85 다만 ECT의 일몰조항(sunset clause)에 따라 ECT 탈퇴 후 20년 간 기존 조약 내용에 따른 투자중재가 제기될 수 있다(제47조 제3항).
분쟁사실 통보 또는 중재의향 통보 뒤에 이어지는 협상기간 또는 냉각기간(cooling-off period)은 대부분의 투자협정에 포함되어 있는 중재신청 사전절차에 해당한다. ECT나 각종 BIT 등 ISDS 규정이 있는 협정의 90% 가량이 냉각기간 조항을 두고 있다고 알려져 있다.86 그런데 이와 같은 사전절차에 흠결이 발생한 경우의 법적효과에 대하여는 아직 논의가 정리되어 있지 않다.
이 사건 청구인들이 인용한 Murphy v Ecuador 사건은 중재신청 전 협의 및 협상 절차를 강 행요건으로 보고 이를 준수하지 않은 중재신청에 대하여 관할을 부인한 대표적인 사례다.87 이에 반하여 Biwater Gauff v. Tanzania 중재판정부는 관련 BIT의 냉각기간(6개월)을 절차적인 권고사항으로 보았다. 냉각기간은 분쟁의 원만한 해결을 위한 기회를 부여하는 차원에서 요 구될 뿐 중재절차를 가로막기 위한 요건이 아니라는 것이다.88 한편 이 사건 중재판정부는 냉각기간을 허용가능성 요건으로 파악하였다. 즉, 중재판정부의 관할을 부인하는 요건은 아 니고, 중재판정부의 관할 행사에 영향을 미치는 요건으로 보았다.89
이와 같이 중재신청 사전절차의 하나인 냉각기간의 법적 성질, 흠결시의 법적 효과에 대하 여는 중재판정부에 따라 견해가 나뉜다. 다만 냉각기간, 분쟁사실 또는 중재의향 통보 등 사전절차의 흠결이 본안 전 항변으로 제기되었을 때, 특히 사전절차가 완전히 결여된 것이 아니라 사전절차가 나름대로 이행되었지만 통지의 내용이나 진행된 기간에 일부 미흡함이 있는 경우, 사전절차 흠결만을 이유로 하여 중재신청이 조기에 배척된 사례는 쉽게 찾기 어 렵다. 그럼에도 불구하고 중재판정부가 사전절차 흠결에 관하여 어떠한 견해를 취하는지에 관계없이, 불필요한 절차상 항변의 여지를 제거하기 위하여 가급적 냉각기간 등의 사전절차를 준수한 후 중재신청을 하는 것이 당연히 바람직하다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
강희구 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Responsibility and on the Principles of Quantum (“Decision on Responsibility”), para. 9.
2) “After consulting both parties, the Tribunal may allow a person or entity that is not a party to the dispute (in this Rule called the “nondisputing party”) to file a written submission with the Tribunal regarding a matter within the scope of the dispute. In determining whether to allow such a filing, the Tribunal shall consider, among other things, the extent to which:
a. the non-disputing party submission would assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties;
b. the non-disputing party submission would address a matter within the scope of the dispute;
c. the non-disputing party has a significant interest in the proceeding. The Tribunal shall ensure that the non-disputing party submission does not disrupt the proceeding or unduly burden or unfairly prejudice either party, and that both parties are given an opportunity to present their observations on the non-disputing party submission.”
3) Decision on Responsibility, paras. 22, 25.
4) Decision on Responsibility, para. 31.
5) RREEF infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), para. 128.
6) https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/536/rreef-v-spain, 2024 년 3 월 10 일 최종 접속.
7) Decision on Responsibility, paras. 105-107.
8) Decision on Responsibility, paras. 88-97.
9) Decision on Responsibility, paras. 108-111, 113, 115.
10) Decision on Responsibility, paras. 98-99, 116.
11) Decision on Responsibility, paras. 122, 125, 127-129, 135, 138, 139.
12) Decision on Responsibility, paras. 2-5; 청구인들은 Deutsche Bank Group 소속으로, 2013 년 리브랜딩되어 Deutsche Asset & Wealth Management 라는 도이치 뱅크의 자산·재산관리 부문과 함께 운용되고 있다.
13) Decision on Responsibility, paras. 159-160, 162-163, 168-170, 172-175.
14) Decision on Responsibility, para.14.
15) Decision on Jurisdiction, para. 35.
16) Decision on Jurisdiction, paras. 37-39
17) Decision on Jurisdiction, paras. 74-76
18) Decision on Jurisdiction, paras. 79, 82; Charanne and Construction Investments v. Kingdom of Spain (“Charanne”), SCC Case No. 062/2012, Award, 21 January 2016, para. 438
19) Decision on Jurisdiction, para. 80
20) Decision on Jurisdiction, para. 90
21) Decision on Responsibility, paras. 209-211, 213.
22) Decision on Responsibility, paras. 2-5.
23) Decision on Jurisdiction, paras. 91-95, 97.
24) Decision on Jurisdiction, para. 124.
25) Decision on Jurisdiction, paras. 123-124.
26) Decision on Jurisdiction, paras. 130-134.
27) Decision on Jurisdiction, paras. 142-145.
28) Decision on Jurisdiction, paras. 149-150
29) Decision on Jurisdiction, paras. 156-160.
30) Decision on Jurisdiction, para. 167
31) Decision on Jurisdiction, paras. 161-163.
32) Decision on Jurisdiction, paras. 195-196.
33) “For the purposes of this Article:
(a) The term "Taxation Measure" includes:
(i) any provision relating to taxes of the domestic law of the Contracting Party or of a political subdivision thereof or a local authority therein; and”
34) Novenergia II - Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. The Kingdom of Spain, SCC Case No. 2015/063.
35) Isolux Netherlands, BV v. Kingdom of Spain, SCC Case No. V2013/153.
36) Decision on Responsibility, paras. 185-186
37) Decision on Responsibility, paras. 188, 191.
38) Decision on Jurisdiction, paras. 202-205.
39) Decision on Jurisdiction, para. 225
40) Decision on Jurisdiction, paras. 226, 229-230.
41) Decision on Responsibility, para. 11.
42) Decision on Responsibility, para. 12.
43) Decision on Responsibility, paras. 284-287.
44) Decision on Responsibility, para. 287.
45) Decision on Responsibility, para. 260.
46) Decision on Responsibility, paras. 291-294.
47) Decision on Responsibility, paras. 297-313.
48) Decision on Responsibility, paras. 314, 316-317
49) “During the year 2010, on sight of the results of the monitoring reports on the degree of fulfilment of the Renewable Energies Plan (PER) 2005-2010, and of the Energy Efficiency and Savings Strategy in Spain (E4), together with such new targets as may be included in the subsequent Renewable Energies Plan 2011-2020, there shall be a review of the tariffs, premiums, supplements and lower and upper limits defined in this Royal Decree with regard to the costs associated with each of these technologies, the degree of participation of the special regime in covering the demand and its impact upon the technical and economic management of the system, and a reasonable rate of profitability shall always be guaranteed with reference to the cost of money in the capital markets. Subsequently a further review shall be performed every four years, maintaining the same criteria as previously.”
50) Decision on Responsibility, paras. 318, 321-322.
51) Decision on Responsibility, para. 325.
52) Decision on Responsibility, paras. 328-330.
53) Decision on Responsibility, paras. 147, 156-158, 337-341, 344, 346,
54) Decision on Responsibility, paras. 146, 149, 151-154, 349, 351, 354-355, 358, 362, 372.
55) Decision on Responsibility, paras. 379-381.
56) “The remuneration arrangements for electric power generation installations operating under the special regime shall be supplemented by the payment of a premium under statutory terms set out in regulations […] ‘To work out the premiums, the voltage level on delivery of the power to the network, the effective contribution to environmental improvement, to primary energy saving and energy efficiency, the generation of economically justifiable useful heat and the investment costs incurred shall all be taken into account so as to achieve reasonable profitability rates with reference to the cost of money on capital markets’.”
57) “Review of remuneration: […] [The] remuneration amounts […] may be modified on the basis of technological developments within the sectors, market behaviour, [...], while always guaranteeing reasonable rates of return.”
58) Decision on Responsibility, paras. 381-384, 386.
59) Decision on Responsibility, paras. 385, 388, 399.
60) Decision on Responsibility, paras. 390, 395-396, 398-399.
61) Decision on Responsibility, paras. 400-405, 407-412, 414.
62) Decision on Responsibility, paras. 415-416.
63) Decision on Responsibility, paras. 417-420.
64) Decision on Responsibility, paras. 431-436.
65) Decision on Responsibility, paras. 439-440, 446, 448, 452-457.
66) Decision on Responsibility, paras. 460-461, 464, 466, 472.
67) Decision on Responsibility, paras. 474-476, 483, 522-523.
68) Award, paras. 56-57, 66-67.
69) Award, paras. 78-80
70) RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Stay of Enforcement of the Award (“Decision on Stay”), II. PROCEDURAL HISTORY, para. 48.
71) RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Annulment Application (“Decision on Annulment”), VI. DECISION
72) https://www.iisd.org/itn/en/2019/06/27/spains-renewable-energy-saga-lessons-for-international-investment-law-and-sustainabledevelopment-isabella-reynoso/, 2024 년 3 월 11 일 최종 접속.
73) Novenergia II - Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. The Kingdom of Spain, SCC Case No. 2015/063, para. 546.
74) Decision on Responsibility, paras. 382-386.
75) “Review of remuneration: […] [The] remuneration amounts […] may be modified on the basis of technological developments within the sectors, market behaviour, [...], while always guaranteeing reasonable rates of return.”
76) Biggs, pp. 109-110.
77) Decision on Responsibility, paras. 209-211, 213.
78) Moldova v Komstroy (ECLI:EU:C:2021:655), Judgment oft he Court, 2 September 2021.
79) PL Holdings S.a.r.l. v Republic of Poland, SCC Case No. V2014/163, Award dated 28 August 2017.
80) Poland v PL Holdings (ECLI:EU:C:2021:875), Judgment of the Court, 26 October 2021, paras. 47, 48, 64.
81) Eastern Sugar B.V. (Netherlands) v. The Czech Republic, SCC Case No. 088/2004; EU 역내 투자중재에 대한 중재판정부의 관할이 문제된 최초의 사건으로 알려져 있다.
82) Szilárd Gáspár-Szilágyi and Maxim Usynin, 'The Uneasy Relationship between Intra-EU Investment Tribunals and the Court of Justice’s Achmea Judgment', in Nikos Lavranos and Loukas A. Mistelis(eds), European Investment Law and Arbitration, pp. 33-35.
83) Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Energia Termosolar B.V. (formerly Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V.) v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/31
84) Georg Gavrilovic and Gavrilovic d.o.o. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/12/39; Gáspár-Szilágyi and Usynin, pp. 42-44.
85) EU Withdrawal from the Energy Charter Treaty, EPRS (European Parliamentary Research Service), European Union, 2023. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2023/754632/EPRS_BRI(2023)754632_EN.pdf (2023 년 3 월 11 일 최종 접속)..
86) Crina Baltag, 'Not Hot Enough: Cooling-Off Periods and the Recent Developments under the Energy Charter Treaty', Indian Journal of Arbitration Law, pp. 190
87) Murphy Exploration and Production Company International v Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/4.
88) Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22
89) Decision on Jurisdiction, para. 225
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| Austrian Airlines v. The Slovak Republic, N/A (0) | 2025.10.24 |
| Camuzzi International S.A. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/2 (1) | 2025.10.22 |