Vito G. Gallo v. The Government of Canada, PCA Case No. 55798

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Vito G. Gallo v. The Government of Canada, PCA Case No. 55798

 

I. 절차적 배경 및 판정 요지

1. 사건명

Vito G. Gallo v. The Government of Canada, PCA Case No. 55798

2. 당사자와 변호인

청 구 인: Vito G. Gallo (미국)
대 리 인: Bennett Gastle Professional Corporation (Mr. Charles M. Gastle)
Mr. Murdoch Martyn
피청구국: 캐나다 (The Government of Colombia)
대 리 인: Mr. Michael Owen (Trade Law Bureau(JLT), Department of Foreign Affairs and International Trade)

3. 중재판정부

Prof. Juan Fernandez-Armesto (의장중재인, 스페인 국적)
Prof. Jean-Gabriel Castel, O.C., Q.C. (청구인 지명, 캐나다 국적)
Dr. Laurent Lévy (피청구국 지명, 스위스/브라질 국적)

※ 피청구국 지명 중재인의 변경과 관련해서는 아래 5. 절차적 특이사항 참조.

 

4. 사실적 배경 및 판정 요지

캐나다 법인인 1532382 Ontario Inc.가 캐나다 온타리오주에 소재한 Adams 광산의 부지와 이를 매립장으로 사용할 수 있는 허가를 양수하였는데, 온타리오주 의회가 위 부지를 매립지로 사용하는 것을 금지하는 내용의 Adams Mine Lake Act(이하 "AMLA")를 제정하자 청구인이 AMLA 제정 당시 자신이 위 회사의 100% 주주였다고 주장하면서 NAFTA에 따른 투자중재를 신청하였다.

 

중재판정부는 회사의 운영과 관련된 서류가 상당수 존재하지 않고 일부 서류는 날짜가 소급하여 작성되었다는 점 등에 비추어 청구인이 위 법 제정 당시 주주 지위에 있었다는 점을 입증할 수 있는 증거가 없어 이 사건에 대한 중재판정부의 관할이 없다고 판단하였다.

 

한편 이 사건은 사건 자체 보다는 절차적인 진행과 관련하여 주목할 만한 점이 있다. 피청구국이 지명한 중재인 J.Christopher Thomas(이하 "Mr. Thomas")가 NAFTA의 체약국인 멕시코 정부와 자문계약 관계에 있다는 사실이 중재절차에서 공개되었다. 청구인은 이를 이유로 Mr. Thomas에 대하여 이의하였다. ICSID 사무차장은 이의신청은 기각하였으나 Mr. Thomas에게 멕시코와의 자문계약과 중재인 직 중 하나를 선택하라고 요구하였다. 이후 Mr. Thomas는 중재인 직에서 사임하고 피청구국은 새로운 중재인을 지명하였다.

 

5. 중재철자상의 특이사항 - 중재에 대한 이의신청과 중재인의 사임

 

가. 이의신청과 관련된 사실관계

 

피청구국은 2007년 6월 4일 Mr. Thomas를 중재인으로 지명하였다. 당시 Mr. Thomas의 이력서에는 멕시코 정부와 관련된 상당한 분량의 자문 업무 내역이 포함되어 있었다. Mr. Thomas는 이력서에 ‘현재는 Thomas & Partners의 대표 파트너이지만 2007년 12월 31일 무렵 위 로펌에서 은퇴할 예정’이라고 기재되어 있었다. 이후 2007년 12월 4일 중재판정부가 구성되었다. 절차명령 1호(Procedural Order No.1)가 2008년 6월 4일 서명되었고, 여기에는 쌍방 당사자가 서명일에 알고 있는 사항과 관련된 이해충돌이나 독립성·공정성 결여를 이유로 한 중재판정부의 구성 혹은 중재인의 선임에 대한 이의신청권을 포기한다는 내용이 담겨 있었다.¹

 

Mr. Thomas는 2008년 6월 25일 쌍방 당사자에게 Thomas & Partner에서 퇴사한 사실을 알렸다. Mr. Thomas는 2009년 3월 5일 PCA에 이메일을 보내서 자신이 2008년 6월 15일자로 개인 법률사무소를 열어 업무를 시작하였고, 과거 동료들이 세운 Borden Ladner Gervais, LLP(이하 “BLG”)와는 자문계약만을 유지하고 있다고 알렸다. Mr. Thomas는 위 이메일에서 멕시코 정부와 BLG가 2009년 3월 1일부터 12월 31일까지를 기간으로 하는 법률자문계약을 체결하였는데, 멕시코 정부가 Mr. Thomas에게 BLG를 통하여 구체적인 법률 사항에 관하여 자문해 달라고 요청하여 이를 수락하였다고 밝혔다. 그러나 Mr. Thomas의 최초 이메일은 이메일 주소 오기로 인해 전달되지 않았고, Mr. Thomas는 뒤늦게 2009년 6월 3일에 동일한 이메일은 재발송하였다.²

 

청구인은 2009년 6월 15일 Mr. Thomas에게 실제로 멕시코엑 NAFTA나 다른 국제투자협정과 관련된 법률자문 제공을 시작하였는지 문의하였다. Mr. Thomas는 이에 대해 2009년 6월 22일 '최근 멕시코의 국제통상 또는 투자와 관련하여 BLG의 자문의견을 검토하는 업무를 일부 수행하였지만, NAFTA 제11장 혹은 다른 투자협정의 유사 조항 해석과 관련한 의견을 제공하지는 않았다'고 회신하였다.³

 

이후 청구인은 2009년 7월 7일 Mr. Thomas에게 실제 이해의 충돌이 있는 것은 아니지만 UNCITRAL 중재규칙 제9조 및 제10조에 따라 중재인 지위에서 사임할 것을 요청하였다. Mr. Thomas가 이를 거절하자, 청구인은 2009년 7월 20일 ICSID 사무차장에게 Mr. Thomas가 중재인으로서 업무 수행을 계속하는 것에 대하여 이의하였다.⁴

 

나. 관련  규범

 

NAFTA 제1124(1)조는 ICSID 사무총장에게 이 사건 협정에 따른 중재에서의 중재인 선임 권한을 부여하고 있고, NAFTA 제1120(2)조에 따라 이 사건 중재에 적용되는 UNCITRAL 중재규칙 제12(1)조는 중재인에 대한 이의에 관한 판단을 선임권자고 하도록 하고 있다. 이 사건에서는 ICSID 사무총장이 공석이었기 때문에 ICSID 사무차장이 판단을 대행하였다.⁵

 

UNCITRAL 중재규칙 제10(1)조에 따르면 중재인에 대한 이의는 중재인의 공정성이나 독립성에 대하여 정당한 의심을 불러일으키는 사정이 있는 경우(if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator's impartiality or independence.)"에 가능하다.⁶ UNCITRAL 중재규칙 제11(1)조에 따르면,⁷ 중재인에 대한 이의는 해당 중재인을 선임한다는 통지를 받은 날로부터 15일 이내 혹은 중재인의 공정성이나 독립성에 대하여 정당한 의심을 불러일으키는 사정을 안 날로부터 15일 이내에 제기하여야 한다. 이의는 상대방 당사자, 이의 대상 중재인 및 나머지 중재인들에게 통지되어야 한다.⁸

 

다. 이의신청의 기간 준수 여부에 관한 판단

 

ICSID 사무차장은 15일의 이의신청 기간 준수 여부와 관련해서는 다음과 같은 사정들을 고려하여, 청구인이 Mr.Thomas에 대한 이의 사유에 대해서 알게 된 날은 Mr.Thomas가 쌍방 당사자에게 Mexico에 제공하는 자문 내역을 알린 2009년 6월 22일이고, (청구인은 2009년 7월 7일 Mr.Thomas에게 사임을 요청하는 등으로 이의하였으므로) 청구인의 이의는 UNCITRAL 중재규칙 제11(1)조가 정하는 15일의 기간을 준수하였다고 판단하였다.⁹

• 청구인들은 2008년 2월 29일과 2008년 5월 12일 사이에 Mr.Thomas에게 종전 사무실인 Thomas & Partners로 문서를 송부하였고, 2008년 6월 4일자 절차명령 1호 또한 Mr.Thomas의 주소를 Thomas & Partners로 표시하고 있었다. Mr.Thomas는 2008년 6월 25일 쌍방 당사자와 중재판정부에 새로운 주소를 통지하였다. 그러나 종전 사무실을 떠난 후 일정 기간 종전 주소를 유지한다고 하여 업무를 계속하는 것을 의미하지 않는다.
• 캐나다 언론이 2008년 6월 Thomas & Partners와 BLG의 합병을 보도하였다고 하여 청구인이 Mr. Thomas의 법률자문 계속 사실을 알 수 있었다(constructive knowledge)고 한다면, 중재인의 계속적인 공개 의무가 완화되고 청구인이 중재인으로부터 받았어야 할 정보를 직접 찾아야 되는 문제가 발생한다. 추측성 진술이 실제 인식을 대체할 수 없다.
• 청구인의 대리인 중 1인이 2009년 5월 13일 어느 컨퍼런스에서 Mr. Thomas와 함께 패널로 발표하였는데, 컨퍼런스 자료에 포함되어 있던 Mr. Thomas의 이력서에 Mr. Thomas가 의뢰인들에게 사건 별로 법률자문을 제공하고 있다고 기재되어 있었다는 피청구국의 주장은 받아들이지 않는다. 어떤 경우든 당사자의 대리인이 컨퍼런스에서 배부되는 모든 이력서의 모든 내용을 하나하나 읽을 것이라고 기대하는 것은 비합리적이다.

라. 이의신청에 관한 판단

 

청구인은 Mr. Thomas가 2007년 제공한 이력서에 자문 업무를 중단하려고 한다고 기재되어 있었고 이를 신뢰하여 피청구국의 중재인 지명을 받아들였으나, Mr. Thomas가 여전히 멕시코에 법률자문을 계속 제공하고 있다는 사실을 이의사유로 주장하였다. 그러나 ICSID 사무차장은 중재인이 다른 사건에서 법률자문을 하는 것이 허용되고 있기 때문에 이러한 사정만으로는 이의사유가 되지 않는다고 판단하였다.¹⁰

 

그러나 ICSID 사무차장은 Mr. Thomas가 멕시코에 법률자문을 제공하는 것이 중재인의 중립성과 독립성에 합리적인 의심을 불러 일으킬 수 있다고 보았다. Mr. Thomas가 자문하는 멕시코는 NAFTA의 체약국이고 NAFTA 제1128조에 따라 이 사건 중재에 참여할 수 있는 권리가 있기 때문이다.¹¹ 피청구국은 Mr. Thomas의 법률자문이 극히 사소하다고 주장하였지만, ICSID 사무차장은 중재에 참여할 수 있는 권리를 가지는 제3자에게 유료로 법률서비스를 제공하고 있다는 사실은 업무의 분량을 막론하고 중립성 문제를 야기할 수 있다고 판단하였다. 아울러 만약 멕시코가 NAFTA 제1128조에 따라 이 사건 중재에 참여한다면 중재판정부가 반드시 재구성 되어야 한다는 문제가 있다고 지적하였다.¹²

 

그렇지만 ICSID 사무차장은 2009년 10월 14일 멕시코가 당시까지 NAFTA 제 1128조에 따라 이 사건 중재에 참여신청을 하지 않았다는 이유로 청구인의 이의신청을 기각하였다. 다만 멕시코가 NAFTA 제1128조에 따라 이 사건 중재에 참여할 가능성이 이 사건 중재가 계속되는 동안 지속되므로, Mr. Thomas  가 멕시코에 법률자문을 계속하는 한 중립성에 대한 의문이 제기될 것이라며, Mr. Thomas에게 이의신청에 관한 결정을 받은 날로부터 7일 이내에 멕시코에 제공하는 법률자문을 중단할지, 중재인 업무를 유지할지를 선택하고 이를 쌍방 당사자와 PCA에게 알릴 것을 명하였다.¹³

 

마. 이후의 절차 진행

 

Mr. Thomas는 2009년 10월 21일 사임하였다. 이후 피청구국은 2009년 11월 19일 Dr. Laurent Lévy를 중재인으로 지명하였다.¹⁴

 

II. 사건 및 판정의 세부사항

1. 근거 협정

North American Free Trade Agreement (이하 “NAFTA” 또는 “이 사건 협정”)

2. 문제된 투자유치국의 조치

온타리오주 정부가 2004년 4월 5일 AMLA를 통해 청구인이 100% 지분을 보유하였다는 회사인 1532382 Ontario Inc.(이하 “이 사건 회사”)¹⁵가 Adams 광산(이하 “이 사건 광산”)의 부지를 매립지로 사용하기 위해 가지고 있었던 각종 허가를 취소한 행위¹⁶

3. 청구인의 청구취지

C$104,919,250 이상의 손해배상과 지연이자¹⁷

 

4. 사실관계

 

이 사건 광산은 캐나다의 온타리오주 북부에 있는 1990년에 영업을 중단한 철광석 광산이다. 이 사건 광산의 소유자였던 Notre Development Corporation은(이하 “Notre”) 1999년에 이 사건 광산을 비유해성 폐기물 매립지로 사용하기 위한 허가를 받았다. 이 사건 회사는 2002년 9월 6일 이 사건 광산을 매립지로 사용하기 위한 허가와 함께 매입하였다. 이후 온타리오주 의회는 2004년 4월 5일 AMLA를 제정하여 위 허가를 취소하고 이 사건 회사에 대한 제한적인 보상만을 제공하였다.¹⁸

 

Mario Cortellucci(이하 “Cortellucci”)는 이 사건 광산을 매립지로 사용할 수 있다는 것을 최초로 알았던 사람으로서 이 사건 광산 매입을 위하여 협상하고 자금을 조달하였다. Cortellucci가 다양한 사업에서 동업관계에 있는 Saverio Montemarano는 청구인의 사촌이다. Brent Swanick(이하 “Swanick”)은 온타리오주에서 영업하는 변호사로서 이 사건 회사를 설립하였고 이 사건 회사의 유일한 이사이자 임원이다. Swanick은 청구인의 대리인으로 행동하였다고 주장하나 Swanick과 청구인 사이의 계약이나 그 외의 주고 받은 교신에 관한 증거는 존재하지 않으며, 청구인이 Swanick에게 비용을 지급하였다는 증거도 없다.¹⁹

 

청구인은 미국 시민으로 자신이 AMLA의 입법 당시 이 사건 회사의 주주였다고 주장하면서 피청구국이 NAFTA 제1105조(최소기준대우)와 제1110조(수용 및 보상)를 위반하였음을 이유로 NAFTA 제1107호에 따라 이 사건 회사를 대신하여 약 C$105,000,000의 배상을 구하였다. 그러나 청구인이 이 사건 회사를 인수하였다고 주장하는 2002년 9월 9일 당시를 기준으로 청구인은 펜실베니아주 공무원으로 일하고 있었으며, 알려진 투자 이력이 없고 폐기물매립사업에 대한 지식이 없었다.²⁰

 

5. 쟁점 및 중재판정부의 판단

가. 쟁점

크게 두 가지 쟁점이 문제되었다. (i) 사실관계 측면에서, AMLA 제정 당시 청구인이 이 사건 회사의 주식을 취득한 주주로서 이 사건 협정이 보호하는 투자자였는지, (ii) 법리적 측면에서, 청구인이 언제든 이 사건 회사의 주식을 취득하였다면 그 취득 시점과 무관하게 NAFTA에 따라 보호받을 수 있는지 여부가 주요 쟁점으로 심리되었다.

 

나. 사실관계 – AMLA 제정 당시 청구인의 이 사건 회사의 주식을 취득하였는지 여부

1) 청구인의 주장

청구인은 AMLA 제정 전인 2002년에 이 사건 회사를 인수하였기 때문에 이 사건 협정에 따라 보호되는 투자자에 해당한다. 이 사건 회사의 주주명부에 의하면 청구인은 유일한 주주로 이사의 임명권을 가지며 단독으로 주주총회 결의를 할 수 있다.²¹

 

2) 피청구국의 주장

 

청구인이 제출한 증거 중 AMLA의 제정 전에 이 사건 회사에 대한 청구인의 관여를 증명할 수 있는 자료가 전무하다. AMLA 입법 이전에 이 사건 회사의 소유자는 캐나다 국적의 Mr. Mario Cortellucci였다.²²

 

3) 중재판정부의 판단

 

중재판정부는 청구인의 준거법(온타리오주법)에 따라 이 사건 회사를 인수한 날을 증명하여야 하는데, 청구인이 불상의 일자에 이 사건 회사의 주주가 되었다는 점을 받아들일 수 있지만, 청구인이 AMLA 제정 당시 이 사건 광산을 취득∙소유하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.²³

 

온타리오주법에 따르면 회사는 주주명부에 기재된 사람을 주주로 취급할 수 있다. 이 사건 회사의 주주명부에는 청구인이 2002년 9월 9일 이 사건 회사의 주주가 되었다고 기재되어 있었다. 따라서 중재판정부는 청구인이 2002년 9월 9일 이 사건 회사의 주주가 되었다는 사실이 일응 증명되었다고 보았다. 그러나 중재판정부는 이는 추정에 불과하여 다른 증거로써 번복될 수 있는데, AMLA의 제정 전에 청구인이 주식을 취득하여다는 점에 부합하는 듯한 Swanick의 증언은 개인적인 이해관계가 있을 뿐만 아니라 증언의 내용이 객관적인 증거에도 반한다는 점에서 받아들이지 않았다. 나아가 중재판정부는 이 사건 회사의 정기주주총회 관련 문서가 4년 이상 늦게 작성되었고, 청구인과 이 사건 회사가 미국과 캐나다에 제대로 된 세금신고를 하지 않은 사실 등을 고려하여, 청구인이 AMLA 제정 전에 이 사건 회사의 주주가 되었다는 점을 충분히 증명하지 못하였다고 보았다.²⁴

 

아울러 중재판정부는 청구인과 Cortellucci간의 구두계약을 위임계약으로 볼 수 없다고 보았다. 청구인이 이 사건 광산 부지를 이용한 폐기물 사업 투자에 아무런 기여가 없었고, 오히려 Cortellucci가 자금을 조달하고 사업의 위험을 부담하였기 때문이다. 중재판정부는 더욱이 이 사건 광산 재매각 계약을 보면 이 사건 광산의 재매각으로 인한 수익은 청구인이 아니라 Cortellucci 측에게 귀속되도록 되어 있었으므로, 이는 청구인이 Cortellucci를 수임인으로 하여 이 사건 광산을 매수하였다는 주장과 배치된다고 지적하였다.²⁵

 

위와 같은 판단과정에서 중재판정부는 아래의 세부 사정들을 종합적으로 고려하였다.

• 이 사건 광산 부지의 구입 과정: 관련 서증에 의하면 원래 소유자였던 Notre가 2002년 초에 Cortellucci를 접근하여 이 사건 광산의 매각을 제안하였고 2002년 5월 10일에 이들 사이에 양수도계약이 체결되었다. 청구인은 2001년 여름 Cortellucci와 만나 온타리오주의 폐기물처리업 투자에 대해 논의하였고, Cortellucci가 자신을 대리하여 이 사건 광산을 매입하였다고 주장하지만, 이를 입증할 어떠한 서증이나 교신 내역도 없다. 청구인의 존재는 AMLA의 시행 이전에는 제3자에게 알려지지 않았고 이 사건 광산의 부지의 관리인인 McGuinty도 청구인의 존재를 알지 못하였다.²⁶
• 이 사건 회사의 설립 과정: 이 사건 광산에 대한 양수도계약이 2005년 5월 10일 체결되자, Swanick은 2002년 6월 26일 이 사건 광산의 인수를 위해 이 사건 회사를 설립하여 이 사건 회사의 대표이자 이사이자 유일한 주주가 되었다. 주주명부에 기재된 날짜인 2002년 9월 9일이 청구인이 실제 주식을 취득한 날이 아니라는 점에 관하여는 다툼이 없다. 그런데 청구인이 2002년 9월 9일 Swanick으로부터 주식을 양수하였음을 입증하기 위해 제출한 각종 문서들, 예컨대 (i) 2002년 6월 26일자 서류, (ii) 2002년 9월 9일자 주권 원본, 신규 주권, 주주명부, (iii) 2003년과 2004년 주주총회 결의서 등은 모두 작성일이 수정되었거나 소급하여 기재되어 실제 작성일을 알 수 없다. 이 외에 Swanick이나 비서인 Viggers의 증언으로도 청구인이 실제 언제 주식을 취득하였는지 알기 어렵다. 게다가 이 사건 회사가 결의를 통해(General Banking Resolution) 은행 계좌에 대한 관리 권한을 부여한 사람은 청구인 또는 Swanick이 아닌 제3자이다.²⁷
• 이 사건 회사의 경영과 이 사건 광산 부지의 관리: 이 사건 회사가 이 사건 광산을 양수한 2002년 9월 9일 이후에도 Cortellucci와 동업자들은 이 사건 회사에 일정한 관여를 하고 있었다. 이 사건 광산 부지의 관리는 이전의 소유자인 McGuinty가 하고 있었는데 청구인은 McGuinty와 단 한번도 연락을 하지 않았다. 반면 Cortellucci는 이 사건 광산의 부지를 방문하고 McGuinty로부터 정기적인 보고를 받고 있었다.²⁸
• 청구인과 이 사건 회사의 세금신고: 청구인은 2008년 11월 미국 거주자가 해외 법인의 유일한 주주인 경우 작성하여야 하는 IRS Form 5471 과거 몇 년 치를 소급하여 작성하였다. 한편 이 사건 회사가 캐나다 측에 한 2002-2003 사업연도 세금 신고는 2004년 10월에 이루어졌을 뿐만 아니라 이 사건 회사를 내국인이 지배하는 비상장법인 (Canadian Controlled Private Corporation)으로 기재하고 있었다.²⁹
• 청구인의 미국 내에서의 투자유치활동: 청구인은 이 사건 회사를 인수한 후 2002년 무렵 미국 내에서 폐기물 처리업을 전문으로 하는 변호사인 Jeffrey Belardi와 컨설턴트로 활동하는 친구인 Philip Noto에 접촉하였지만, 이 사건 광산의 이름이나 규모와 같은 세부사항에 관하여는 언급하지 않았다.³⁰
• 이 사건 광산의 재매각: 이 사건 광산 재매각 계약이 2003년 4월 1일 체결되었는데, 이에 따르면 광산 재매각 대금은 Cortellucci와 동업자들로 구성된 조합에게 귀속된다. 이 광산 재매각 계약에는 Cortellucci가 이 사건 회사를 대표하여 서명하였다. 이에 반하여 청구인은 자신의 소유권을 사실상 포기하는 위 계약에 대해서 유선으로만 안내를 받았을 뿐 세부사항을 알지 못하였다.³¹
• AMLA의 입법 과정: AMLA의 입법 과정에서 온타리오주는 NAFTA에 의해 보호되는 미국 국적의 투자자의 존재에 대해서 알지 못하였다.³²

다. 법리 - 투자시점과 무관하게 청구인이 NAFTA의 보호를 받을 수 있는지 여부

 

1) 청구인의 주장

 

설령 청구인이 AMLA의 제정 후에 이 사건 회사의 주식을 취득하였다고 하더라도 NAFTA 제1117조는 투자 개시 시점에 대한 제한 없이 회사를 위한 투자자의 중재신청을 허용하고 있으므로, 중재판정부는 이 사건에 대하여 시적관할을 가진다.³³

 

2) 피청구국의 주장

 

NAFTA 제11장의 규정이 적용되기 위해서는 문제되는 투자유치국의 조치 당시 일방체약국 투자자의 투자가 존재하여야 하며, 그렇지 않을 경우 중재판정부의 관할이 인정되지 않는다. 많은 선례 역시 이와 동일한 입장을 취하고 있다.³⁴

 

NAFTA 제1139조에 따르면 NAFTA에 따라 보호받을 수 있는 투자에 해당하기 위해서는 투자자가 직·간접적으로 소유하거나 지배하여야 한다. 그러나 청구인은 비용을 지출하거나, 이 사건 회사에 자금을 대여하는 등으로 기여하지 않고, 이 사건 회사의 실패에 대한 위험을 부담하지 않았기 때문에, 이 사건 협정에 따라 보호되는 청구인의 투자가 없다. 또한 이 사건 중재신청은 이 사건 협정에 따른 권리를 남용한 것에 해당한다.³⁵

 

3) 중재판정부의 판단

 

NAFTA 제1101(1)조는 제11장에서 제공되는 투자자에 대한 보호는 “타방체약국의 투자자(investors of another Party)”나 “타방체약국 투자자의 투자(investments of investors of another Party)”에 관하여 캐나다가 “채택하거나 유지하는 조치(measures adopted or maintained)”에 대해서 미친다고 정하고 있다. 이에 중재판정부는 NAFTA 제11장이 적용되기 위해서는 조약 위반과 관련하여 주장되는 투자유치국의 조치 시점에 타방체약국 투자자가 소유∙지배하는 투자가 있어야 한다고 판단하였다. 중재판정부는 이것이 모든 중재판정례에서 확인되는 일관된 입장이라고도 지적하였다.

 

한편 중재판정부는 NAFTA 제1117조에 따라 투자자가 투자 시점과 관계 없이 투자를 받은 회사를 위하여 중재신청을 할 수 있다는 청구인의 주장은 순환논리라고 평가하며 배척하였다. 중재판정부는 NAFTA 제1117조의 의미에 관하여, ‘정당한 상업적 이유에 따라 투자를 한 시점에 우연히 NAFTA 청구가 발생하는 단계(nursing a nascent NAFTA claim)에 있을 경우, NAFTA에 의하여 보호되는 투자자에게 해당 회사의 소유∙지배가 이전된다면 양수인이 회사를 위하여 중재신청을 할 수 있다’는 취지라고 정리하였다. 그러나 투자유치국의 조치 이후 투자자가 소유∙지배를 취득하였다면 이미 “발생단계에 있는 NAFTA 청구”라는 것은 존재하지 않고, 당해 회사가 애초에 NAFTA에 의하여 보호받는 투자자의 소유∙지배 아래 있지 않은 이상 “발생단계에 있는 NAFTA 청구”라는 것이 존재할 수도 없다고 설명하였다.³⁶

 

다. 결론

 

결국 중재판정부는 NAFTA의 보호를 받기 위해서는, 문제된 투자유치국의 조치 시점에 투자유치국에 대한 투자자의 투자가 존재한다는 점이 입증되어야 한다고 판단하였다. 하지만 청구인은 AMLA 제정 전에 피청구국에 청구인의 투자가 존재한다는 점을 증명하지 못하였다. 이에 중재판정부는 청구인은 NAFTA에 따라 보호받는 투자자가 아니라고 결론 내리고 이 사건 중재에 대한 중재판정부의 관할을 부정하였다.³⁷

 

III. 평가

1. 투자협정의 보호를 받기 위한 투자 시점

이 사건 중재판정은 투자협정의 보호를 받기 위해서는 문제되는 투자유치국의 조치 시점에 투자자가 소유∙지배하는 투자가 존재하여야 한다는 점을 분명히 하였다. 이는 투자협정의 보호를 받기 위한 아주 기초적인 요건이라는 점에서 간과하고 넘어가기 쉬운데 이를 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다고 하겠다.

한편 이 사건에서는 청구인의 투자시점에 관하여 상당한 공방이 이루어졌다. 청구인은 나름대로 청구인의 주장에 부합하는 듯한 각종 문서(예컨대 주주명부, 주권 등)와 이 사건 회사의 종전 주주의 진술까지 제출하였지만, 결국 투자시점에 관한 청구인의 주장은 받아들여지지 않았다. 기본적으로 청구인이 제출한 문서가 소급작성되었다는 사실이 드러났기 때문이다. 투자‘시점’이 핵심 쟁점이었던 사건에서 증거로 제출된 문서의 작성‘시점’이 사실이 아니라고 확인되었으므로 청구인이 제출한 서증들의 증거가치가 거의 인정되지 않았던 것으로 이해된다. 이에 더하여 (i) 이 사건 광산 부지의 구입 과정, (ii) 이 사건 회사의 설립 과정, (iii) 이 사건 회사의 경영과 이 사건 광산 부지의 관리, (iv) 청구인의 미국 내에서의 투자유치활동, (v) 이 사건 광산의 재매각을 위한 노력 등 다양한 측면에서 청구인의 주장과 양립할 수 없는 극히 이례적인 사정들이 거듭하여 확인되면서, 투자시점에 관한 청구인의 주장이 설득력을 잃게 되었던 것으로 보인다.

 

위와 같은 중재판정부의 판단은 이 사건에 특유한 사실관계에 따른 결론이고, 사실인정은 중재판정부의 전권에 속한다는 점에서 위 결론의 당부를 논하는 것은 바람직하지 않다고 생각된다. 다만 청구인의 투자시점을 확정하기 위한 중재판정부의 심증형성 과정을 따라가면, 중재판정부가 처분문서에 기재된 작성일자가 아닌 실제 주식취득일을 확인하기 위하여 얼마나 노력을 기울였는지가 나타난다. 이러한 사정만 감안하더라도 이 사건 중재판정부의 결론은 충분히 수긍할 만 하다고 하겠다. (그러나 이 사건 중재판정에 기재된 이유도 전부 논리적, 상식적으로 납득가능하기도 하다.)

 

2. 중재인에 대한 이의

 

ICSID 협약 제14(1)조는 중재인의 자격으로 “고도의 도덕성을 지니고 법률, 상업, 공업, 금융에서의 전문성이 있는 사람으로서 독립적인 판단을 기대할 수 있는 사람(persons of high moral character and recognized competence in the fields of law, commerce, industry or finance, who may be relied upon to exercise independent judgment)”으로 정하고 있다.

 

NAFTA는 중재인에 대한 이의와 관련된 사항을 정하고 있지 않다. 이는 통상 중재기관의 절차규칙에서 정하는데, 1976년 UNCITRAL 중재규칙 제11조(2021년 UNCITRAL 중재규칙 제12조)는 ‘중재인의 공정성 혹은 독립성에 관하여 합리적인 의심을 불러일으키는 사정이 존재하는 경우(circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence)’에 이의신청을 할 수 있도록 정하고 있다. 한편 ICSID 협약은 제57조는 ‘협약 제14(1)조에서 요구되는 중재인의 자질이 현저히 결여되었음을 나타내는 사실이 있는 경우(on account of any fact indicating a manifest lack of the qualities)’ 중재인에 대하여 이의할 수 있다고 정하고 있다. 문언상으로만 따졌을 때, ICSID 협약이 UNCITRAL 중재규칙에서보다 중재인에 대한 이의신청의 요건을 보다 협소하게 정하고 있다고 이해된다.³⁸

 

구체적으로 어떠한 사정이 존재하여야 중재인의 공정성과 독립성에 대한 의심을 불러일으킨다거나(UNCITRAL 중재규칙) 중재인의 자질이 현저히 결여되었다(ICSID 협약)고 판단될 수 있을지에 대해서는 해석의 문제로 남겨져 있다. 실무상 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration(2024년 2월 개정, 이하 “IBA Guideline”)을 참조하는 경우가 많다. IBA Guideline은 국제중재에서 문제되는 이해관계 충돌의 의미, 중재인의 공개의무, 당사자들의 이의신청권 포기 등에 관하여 정하면서, 제2장에서 이해관계 충돌이 문제되는 구체적인 사례들을 Non-waivable Redl List, Waivable Red List, Orange List, Green List로 나누어 나열하고 있다. Red List는 이해관계 충돌이 인정되는 경우로서 당사자들이 이의권을 포기할 수 없는 경우 및 포기할 수 있는 경우로 나뉘어져 있다. Orange List는 원칙적으로 이해관계 충돌에 정확하게 해당하지는 않지만 유념할 필요가 있는 경우, Green List는 이해관계 충돌에 해당하지 않는다고 인정되는 경우를 의미한다. 이처럼 IBA Guideline에 이해관계 충돌이 문제될 수 있는 상황이 상당히 자세하고 구체적으로 기재되어 있기 때문에, IBA Guideline은 명칭 자체는 Guideline으로 되어 있지만 실무상 상당한 사실상의 규범력을 가진다고 평가된다.

 

다만 이 사건에서처럼 중재절차에 '잠재적으로 참여할 수 있는 제3자'에게 법률자문을 제공한 것은 IBA Guideline의 Red List 혹은 Orange List에 해당하는 사정이 아니다. 실제로도 중재인이 별개의 사건에서 중재인으로 판단하거나 법률자문을 제공하였다는 사실만으로는 이의사유가 되기 어렵다고 받아들여지고 있다.³⁹ 그렇기에 이 사건 청구인 또한 Mr. Thomas가 이 사건과 ‘실제 이해의 충돌이 있는 것은 아니’라고 인정하면서 사임을 요청하였다.⁴⁰

 

이처럼 IBA Guideline에서 문제되지 않는 경우라도, 조금이라도 이해충돌이 문제될 소지가 있다면 중재인 선임 과정에서 정식으로 이의가 제기되지는 않더라도 중재인의 독립성∙중립성에 의문이 제기되는 경우가 드물지 않다. 중재인의 독립성∙중립성은 결국 판정의 독립성∙중립성에 영향을 미치고, 경우에 따라 중재판정부 구성의 하자로 평가된다면 중재판정의 효력에까지 영향을 미칠 수 있는 중대한 문제다. 따라서 일방 당사자가 상대방이 선임한 중재인의 독립성·중립성에 의문을 제기하는 경우, 정식 이의 제기로 이어지기 전에 중재인 스스로 사임하는 경우가 많다.

 

참고로 NAFTA 이후에 체결된 USMCA는 제14.D.6(5)(c)조에서 USMCA에 따라 진행되는 중재절차의 중재인이 중재절차가 진행되는 동안 USMCA에 따른 다른 계속 중인 중재사건에서 대리인이나 당사자가 선임하는 전문가 또는 증인이 될 수 없다는 규정을 두고 있다.⁴¹

한편 이 사건은 중재인에 대한 이의신청 기산일을 이의신청인이 이의사유를 ‘실제로 알게 된 때’로 보았다. 이는 1976년 UNCITRAL 중재규칙 제11(1)조(2021년 UNCITRAL 중재규칙 제13조)가 중재인의 선임 또는 이의 사유를 ‘안 날’로부터 15일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 정하고 있었기 때문이다. 하지만 2022년 개정 ICSID 중재규칙 제22(1)조 및 ICSID 추가절차규칙 제30(2)조는 중재판정부의 구성일 또는 이의사유가 존재한다는 사실을 알았거나 ‘알 수 있었을 때’로부터 21일 이내에 이의할 수 있다고 정하고 있다.⁴² 그러므로 ICSID 중재규칙 또는 추가절차규칙이 적용되는 사건의 경우, 중재인에 대한 이의신청 기산일이 이 사건과 달리 이의신청인이 이의사유를 “알 수 있었을 때”부터 진행될 수 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

 

작성자: 강유정 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소

나인성 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소

 

※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.

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1 Vito G. Gallo v. The Government of Canada, PCA Case No. 55798, Decision on the Challenge to Mr. J. Christopher Mr. Thomas, QC. (이하 “Decision on the Challenge”), paras. 4-5.

2 Decision on the Challenge, paras. 6-9
3 Decision on the Challenge, paras. 10-11.
4 Decision on the Challenge, paras. 12-15.
5 Decision on the Challenge, paras. 2-3.
6 Article 10 (2010년 규칙 제12조)
1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence.
2. A party may challenge the arbitrator appointed by him only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.
7 Article 11 (2010년 규칙 제13조)
1. A party who intends to challenge an arbitrator shall send notice of his challenge within fifteen days after the appointment of the challenged arbitrator has been notified to the challenging party or within fifteen days after the circumstances mentioned in articles 9 and
10 became known to that party.
2. The challenge shall be notified to the other party, to the arbitrator who is challenged and to the other members of the arbitral tribunal. The notification shall be in writing and shall state the reasons for the challenge.

3. When an arbitrator has been challenged by one party, the other party may agree to the challenge. The arbitrator may also, after the challenge, withdraw from his office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds for the challenge. In both cases the procedure provided in article 6 or 7 shall be used in full for the appointment of the substitute arbitrator, even if during the process of appointing the challenged arbitrator a party had failed to exercise his right to appoint or to participate in the appointment.
8 Decision on the Challenge, paras. 19-20.
9 Decision on the Challenge, paras. 21-27.

10 Decision on the Challenge, para. 29.
11 Article 1128: Participation by a Party
On written notice to the disputing parties, a Party may make submissions to a Tribunal on a question of interpretation of this Agreement.
12 Decision on the Challenge, paras. 30-33.
13 Decision on the Challenge, paras. 34-36.
14 Vito G. Gallo v. The Government of Canada, PCA Case No. 55798, Award (이하 “Award”), paras. 62-64.

15 캐나다의 numbered company(지정된 상호가 아니라 법인등록번호를 회사의 명칭으로 쓰는 회사)로, 위 숫자가 회사의 명칭에 해당한다.
16 Award, para. 121.
17 Award, para. 337.
18 Award, paras. 121, 148.
19 Award, paras. 149-151.

20 Award, paras. 121, 133, 149.
21 Award, paras. 125-127.
22 Award, paras. 138-142.

23 Award, paras. 284-285.
24 Award, paras. 286-289, 292-293, 297.
25 Award, paras. 298-300, 306-311.

26 Award, paras. 155-156, 161-169.
27 Award, paras. 170, 174, 178-199, 204-221.
28 Award, paras. 231-233, 241-243.
29 Award, paras. 245-247, 249.
30 Award, paras. 250-252.

31 Award, paras. 258-265, 267.
32 Award, para. 274.
33 Award, paras. 128-129, 316-322.
34 Award, paras. 323.
35 Award, paras. 145-147.

36 Award, paras. 324-330.
37 Award, paras. 335-336.

38 Sharpe, Jeremy K. “Introductory Note to Vito G. Gallo v. Canada: Decision Challenging an Arbitrator”, 49 International Legal Materials(2010), pp. 23-24.
39 Saint-Gobain Performance Plastics Europe v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/13, Decision on Claimant's Proposal to Disqualify Mr. Bottini from the Tribunal under Article 57 of the ICSID Convention, paras 76-86.
40 Decision on the Challenge, paras. 12-15.

41 Article 14.D.6: Selection of Arbitrators 5. Arbitrators appointed to a tribunal for claims submitted under Article 14.D.3.1 shall: (c) not, for the duration of the proceedings, act as counsel or as party-appointed expert or witness in any pending arbitration under the annexes to this Chapter.
42 개정 전 ICSID 중재규칙 제22(1)(a)조와 ICSID Additional Facility 중재규칙 제30(2)(a)조는 중재인에 대한 이의신청 기한을 정하고 있지 않았다.

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